Con il Parere n.966/2018, il Consiglio di Stato ha auspicato l’elaborazione di Linee Guida maggiormente coerenti ed efficaci con le precipue finalità di flessibilità e operatività cui tende l’innovativo metodo della “Soft Law”
In sede di rilascio del richiesto parere sull’aggiornamento delle Linee Guida n. 2 in tema di offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), il Consiglio di Stato ha richiamato l’attenzione sulle finalità della “Soft Law” di cui all’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., invitando in tal senso l’Autorità – che nel testo aggiornato delle predette Linee Guida si è limitata a recepire le novità legislative introdotte in materia – a rendere indicazioni maggiormente utili e operative sulla applicazione delle norme in esame, ad esempio fornendo occorrenti specificazioni e chiarimenti sulla scelta dei criteri di aggiudicazione (con riferimento ai casi in cui sia possibile ricorrere sia al miglior rapporto qualità prezzo che al minor prezzo, oppure nella selezione degli elementi di valutazione delle offerte tecniche in caso di affidamento di un contratto di esecuzione lavori sulla base di un progetto esecutivo).
A seguito delle modifiche apportate al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) ad opera del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 57 (cd. “decreto correttivo”), l’Anac ha redatto il nuovo testo delle Linee Guida n. 2 pertinenti all’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) – proprio in recepimento delle novità introdotte sotto tali profili.
Orbene in questa sede, precisando che trattasi di un aggiornamento di mero adeguamento a quelle modificazioni e dunque “privo di carattere novativo”, la stessa Autorità ha ritenuto di non procedere a una nuova fase di consultazione pubblica con gli stakeholders e, pur tuttavia, di sottoporre il testo delle Linee Guida in argomento al parere del Consiglio di Stato.
Tanto premesso, riscontrando siffatta richiesta dell’Anac, con il parere in esame l’Adunanza della Commissione Speciale del Supremo Consesso (riunitasi il 16 marzo 2018) ha anzitutto richiamato le modifiche normative apportate alla materia prendendo atto del corretto recepimento delle stesse, concernenti:
- “la revisione delle ipotesi generali in cui il Legislatore rende obbligatorio il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’OEPV secondo il miglior rapporto qualità/prezzo (comma 3 dell’articolo 95);
- la revisione delle ipotesi in cui le amministrazioni hanno la facoltà di avvalersi del criterio del minor prezzo (comma 4 dell’articolo 95);
- la ricognizione di tutte le ipotesi (ulteriori rispetto a quelle contemplate dall’articolo 95) in cui il Legislatore fissa come obbligatorio il ricorso al criterio dell’OEPV secondo il miglior rapporto qualità/prezzo (punto 1 – pag. 4 del documento in esame). Si tratta evidentemente di un rinvio ‘dinamico e aperto’ il quale per un verso risulta utile nella sua valenza ricognitiva, mentre – per altro verso – può determinare criticità per gli operatori per il caso (tutt’altro che improbabile) in cui la normativa primaria oggetto di ricognizione venga modificata, mentre l’elencazione non venga tempestivamente rivista;
- la più analitica previsione in ordine all’indicazione, in sede di offerta economica, dei costi per la manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (comma 10 dell’articolo 95);
- l’espresso richiamo alla nuova previsione legislativa che fissa un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento (nuovo comma 10-bis dell’articolo 95);
- l’espresso richiamo alla previsione secondo cui, nel caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’OEPV secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo posto a base d’asta (nuovo comma 14-bis dell’articolo 95)”.
Ciò posto, nella circostanza non ha tuttavia mancato poi di muovere talune critiche all’Autorità, svolgendo “(…) considerazioni di carattere generale sull’atto di regolazione in esame, nella più ampia cornice del ruolo e delle funzioni dell’Autorità nel settore degli appalti e delle concessioni”.
In particolare, il Consiglio di Stato ha contestato l’approccio adottato dall’Anac nella fattispecie, poiché limitato alla mera riproduzione nel testo della disciplina normativa come modificata (come del resto evidenziato dal medesimo Consiglio di Stato già nella precedente disamina resa sul primo testo delle Linee Guida n. 2 – cfr. parere 2 agosto 2016, n. 1767/2016), invitandola ad ampliare il proprio raggio di indagine e azione sul punto.
Difatti, ha ricordato il Supremo Consesso, “(…) in sede di adeguamento del testo (la cui adozione avverrà a circa due anni dall’entrata in vigore del ‘Codice’), sarebbe stato auspicabile ampliare il campo di indagine al fine di offrire agli operatori del settore uno strumento ancora più utile per la gestione delle procedure di aggiudicazione”, giacché l’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 “(…) assegna in tal modo all’attività di regolazione flessibile il rilevante compito di tenere conto (secondo la logica propria della verifica di impatto della regolazione) delle esperienze applicative al fine di riorientare, secondo una logica iterativa, le linee di indirizzo rivolte agli operatori. Sotto tale aspetto la metodica della verifica di impatto presenta un valore aggiunto particolarmente significativo in relazione all’attività di regolazione subprimaria, attesa la maggiore flessibilità e più agevole modificabilità che caratterizza tale attività rispetto alla tipica disciplina di fonte primaria”.
Al riguardo, il Supremo Consesso ha così richiamato l’attenzione su due specifici profili che, a suo parere, richiederebbero un intervento dell’Autorità atto a fornire specificazioni e chiarimenti proprio al fine di favorire lo sviluppo delle migliori pratiche quale promosso dalla citata norma, osservando segnatamente che:
1) “a due anni circa dall’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’ sarebbe stato forse utile non limitare (…) il campo di indagine alle sole indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, ma di estendere l’ambito dell’atto di regolazione ad obiettivi più ampi, valorizzando in modo adeguato l’esperienza applicativa del primo biennio. Le Linee guida in esame, ad esempio, forniscono utili indicazioni in ordine alla definizione degli obiettivi e dei criteri di valutazione che devono essere sottesi alla costruzione degli elementi o criteri di valutazione. Esse, tuttavia, non forniscono criteri per orientare la discrezionalità delle amministrazioni sulla scelta del criterio di aggiudicazione nelle ipotesi in cui (ai sensi del comma 4 dell’articolo 95) è comunque ammesso il ricorso al criterio del minor prezzo.
In definitiva, il testo in esame fornisce utili indicazioni circa la gestione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, dando per acquisita l’opzione per tale criterio, ma non fornisce alcuna indicazione di carattere generale volta ad orientare con un ragionevole grado di certezza la scelta delle amministrazioni nelle ipotesi in cui la scelta per tale criterio sia meramente opzionale. (…) sarebbe stato indubbiamente utile arricchire il testo in esame con indicazioni volte ad orientare in modo più consapevole la scelta per l’uno o l’altro criterio di aggiudicazione”;
2) “Un ulteriore utile indicazione operativa per le stazioni appaltanti avrebbe potuto riguardare la previsione del nuovo comma 14-bis dell’articolo 95 (per come introdotto ad opera del ‘decreto correttivo’ del 2017), secondo cui “in caso di appalti aggiudicati con il criterio [dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.
La ratio di fondo che ha ispirato in parte qua la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’articolo 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura (e, in particolare, l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva).
Tale previsione primaria, tuttavia, determina l’effetto di rendere ben difficile per le stazioni appaltanti la concreta individuazione degli elementi qualitativi dell’offerta nell’ambito di un criterio (quello dell’OEPV) che, pure, dovrebbe garantirla in massimo grado. Ed infatti, l’esistenza di un duplice vincolo (quello derivante dalla sostanziale immodificabilità della progettazione e quello – nuovo – derivante dalla non valutabilità di opere aggiuntive) rende quanto mai difficoltosa l’enucleazione di criteri idonei a valutare gli aspetti qualitativi dell’offerta.
(…) le Linee guida in esame avrebbero potuto (…) fornire indicazioni di grande utilità pratica al fine di impostare in modo adeguato la gestione del criterio di aggiudicazione in esame, alla luce dei nuovi vincoli di cui al comma 14-bis dell’articolo 95. Anzi, l’auspicata formulazione di indicazioni operative intese a suggerire alle stazioni appaltanti metodologie e parametri di valutazione della qualità delle offerte, in caso di procedure basate su un progetto esecutivo e sul criterio di aggiudicazione dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, permetterebbe, al contempo, una gestione più utile ed efficace delle procedure, consentirebbe di superare un’impasse amministrativa, che, diversamente, risulterebbe di ardua soluzione, e realizzerebbe, in definitiva, proprio quel compito di supporto e di orientamento che il Legislatore ha inteso affidare all’ANAC (e che non può, nella fattispecie, intendersi esaurito da un adeguamento meramente formale del documento originario alle disposizioni introdotte dal decreto legislativo correttivo)”.
Con le suddette considerazioni il Consiglio di Stato ha in tal modo licenziato il parere richiesto, auspicando in buona sostanza l’elaborazione di Linee Guida maggiormente coerenti ed efficaci con le precipue finalità di flessibilità e operatività cui tende l’innovativo metodo della “Soft Law” quale introdotto dal legislatore per la regolazione attuativa del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Documenti collegati
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Parere Consiglio di Stato – Commissione speciale 13/4/2018 n. 966
Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole sullo schema di aggiornamento delle Linee guida n. 2 del 2016 sull’offerta economicamente più vantaggiosa
