Soccorso istruttorio: profili e limiti di legittimità del termine assegnato per la regolarizzazione della documentazione del concorrente

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soccorso istruttorio

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016,  il termine assegnato dalla stazione appaltante per consentire al concorrente di regolarizzare la documentazione presentata in gara è di natura perentoria ed è legittimo anche se inferiore a quello massimo di 10 giorni indicato dalla legge, purché in ogni caso risulti rispettoso dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza che presidiano l’attuazione del principio di massima partecipazione alle procedure di gara.

In più di una occasione, anche di recente, la giurisprudenza è intervenuta a chiarire e perimetrare la portata delle previsioni in tema di soccorso istruttorio quali definite oggi dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), anche con particolare riguardo alla natura ed entità del termine assegnato per la regolarizzazione delle dichiarazioni e attestazioni rese dai concorrenti in gara.

Come noto, sotto tale ultimo e specifico profilo la citata norma stabilisce che “(…) la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. (…)”.

Orbene, nell’ultimo periodo gli arresti del Giudice Amministrativo hanno avuto modo di scrutinare tra l’altro fattispecie in cui era controversa, oltre che la natura di tale termine – peraltro considerato da tempo pacificamente perentorio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Ad. Pl., 30 luglio 2014, n. 16; id., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5382; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 382;) – altresì la sua entità, tenuto conto che la legge, lo si è visto, ne specifica solo la durata “massima”, così contemplando evidentemente l’eventuale assegnazione di un termine diverso e (ovviamente) inferiore.

Tanto chiarito, vale in proposito segnalare due recenti pronunce le quali, poste a confronto, offrono significative indicazioni per la specificazione e perimetrazione del suddetto termine assegnato dalla stazione appaltante.

Segnatamente, muovendo dal predetto, pacifico presupposto che “(…) tale termine, come già riconosciuto dalla citata sent. [Consiglio di Stato, Ad. Pl.] n. 16/2014, deve essere considerato perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti (…)” (TAR Lazio, Roma, sez. I ter, 30 marzo 2018, n. 3572):

  • se da un lato il TAR Lazio ha acclarato che la mancata integrazione documentale richiesta dalla stazione appaltante in fase di soccorso istruttorio entro il termine assegnato all’uopo implica l’esclusione del concorrente inadempiente, ritenendosi legittimo e perentorio anche un termine eventualmente stabilito in misura inferiore a quello massimo (di 10 giorni) di cui al predetto art. 83, comma 9 (così TAR Lazio, Roma, sez. I ter, 30 marzo 2018, n. 3572, citato);
  • dall’altro, il TAR Campania ha ritenuto illegittima l’assegnazione di un termine di 5 giorni (di cui 2 per di più festivi) per il compimento della regolarizzazione documentale di che trattasi, risultando in tal senso siffatto termine manifestamente irragionevole e contrastante col fondamentale principio di massima partecipazione che presidia lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica in materia di contratti pubblici (v. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 8 maggio 2018, n. 3067).

Quanto alla prima pronuncia, giova precisare che nella fattispecie l’impresa ricorrente, chiamata ad integrare la garanzia provvisoria rivelatasi carente entro il termine di 7 giorni allo scopo accordato dalla stazione appaltante, era stata esclusa dalla gara per aver adempiuto tardivamente, dunque disattendendo quel termine, e aveva perciò proposto ricorso per far valere l’annullamento della detta estromissione.

Al riguardo, il suddetto TAR Roma ha però respinto le censure dell’impresa esclusa, rilevando:

“(…) che è pacifico che l’integrazione richiesta sia pervenuta alla stazione appaltante dopo lo spirare del termine assegnato (il 16 febbraio anziché entro il 14 febbraio alle ore 12);

che la disposizione relativa al soccorso istruttorio, oggi contenuta nell’art. 83 citato ma già prevista dal previgente codice di cui al d.lgs. n. 163/2006, esprime la “chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”(cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16);

che tale termine, come già riconosciuto dalla citata sent. n. 16/2014, deve essere considerato perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti;

che una diversa conclusione determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori, che, invece, hanno presentato una documentazione ab origine completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della Stazione Appaltante (Cons. Stato, sentenza n. 1803/2016);

che nemmeno può aderirsi alla tesi della ricorrente, secondo cui rileverebbe l’effettiva produzione del documento e non il suo successivo invio alla stazione appaltante, posto che tutta la disciplina delle procedure concorsuali si fonda sulla dimostrazione e comprova del possesso dei requisiti richiesti, poiché, diversamente ritenendo, ove si attribuisse rilievo al sostanziale adempimento, da parte della ricorrente, a quanto previsto dalla legge di gara, a prescindere dalla sua produzione e comunicazione, la legittimità di un provvedimento amministrativo verrebbe inficiata da fatti legittimamente ignorati dall’amministrazione, che potrebbero essere portati, in ipotesi, a sua conoscenza solo in un momento successivo all’adozione dell’atto (nello stesso senso, con riferimento alla cauzione definitiva, Consiglio di Stato, sentenza n. 738/2018), non essendovi più un limite temporale certo dopo il quale l’Amministrazione possa legittimamente provvedere alle ammissioni ed esclusioni;

che l’integrazione inviata deve perciò ritenersi tardiva, in quanto allegata oltre il termine assegnato in fase di soccorso istruttorio, alla luce della natura perentoria del termine assegnato;

che, in ogni caso, non rileva la questione della prorogabilità o meno del termine, non avendo la ricorrente in alcun modo richiesto tale proroga, né dedotto l’eventuale impossibilità o difficoltà di rispettare il termine, prima della scadenza dello stesso;

che nemmeno può accedersi alla tesi, dedotta con il secondo motivo, della irragionevolezza del termine di 7 giorni assegnato, posto che lo stesso artt. 83 prevede la concedibilità di un termine per la regolarizzazione “fino a 10 giorni”, di tal che, tenuto conto che il termine è assegnato unicamente per sanare le irregolarità dopo la presentazione delle offerte, la misura temporale fissata non presenta alcuna incongruità rispetto al dettato normativo; (…)” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I ter, 30 marzo 2018, n. 3572, citato). 

D’altro canto, scrutinando il caso sottoposto da una impresa esclusa dalla gara per non aver rispettato, nell’adempimento richiesto in sede di soccorso istruttorio (regolarizzazione del Passoe, della certificazione di qualità e di una dichiarazione attestante precedenti illeciti professionali), il termine di 5 giorni (di cui 2 festivi) all’uopo assegnatole dalla stazione appaltante, il citato TAR Napoli ha tuttavia precisato che “(…) se, come sostenuto da parte ricorrente, è facoltà della Stazione appaltante ridurre il termine entro il quale devono essere prodotti i documenti oggetto di soccorso istruttorio, tale facoltà, in ossequio al principio del favor partecipationis, deve essere esercitata in modo ragionevole e congruo, ovvero senza ingiustificatamente aggravare gli adempimenti del concorrente.

Al riguardo la condivisibile giurisprudenza ha ritenuto, proprio alla luce del disposto dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016, applicato dalla stazione appaltante nel caso di specie, che nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente (T.A.R. Roma, (Lazio), sez. III, 6 novembre 2017, n. 11031). Occorre infatti ricordare che, nell’espletamento delle procedure di gara, la stazione appaltante deve sempre ispirarsi al criterio della massima partecipazione, evitando interpretazioni eccessivamente restrittive e formalistiche, quindi ostative alla partecipazione ed in contrasto con la regola legislativa della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476).

Rilevato quanto sopra, deve ritenersi che il termine di cinque giorni, concesso alla parte ricorrente “ai sensi di quanto disposto dall’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016” al fine di consentire la produzione della documentazione integrativa richiesta con la nota del 5 gennaio 2018, inferiore a quello massimo di dieci giorni stabilito dalla suddetta disposizione normativa e non previsto dal disciplinare di gara, né giustificato da particolari emergenze, sia illegittimo per violazione del principio di massima partecipazione e per manifesta irragionevolezza, alla luce della integrazione richiesta, e tenuto conto altresì che il dies quo e quello successivo erano giorni festivi, sì da ridursi in modo significativo e gravoso lo spazio di tempo concesso alla ditta per completare le formalità richieste” (così TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 8 maggio 2018, n. 3067, citato).

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