Sul dies a quo per impugnare le ammissioni altrui nel rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2 bis. Le precisazioni nell’ipotesi in cui l’impugnativa provenga da una costituenda ATI

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Ai fini dell’attivazione del rito superspeciale introdotto dal Codice dei contratti pubblici, non rileva esclusivamente la pubblicazione, posta in essere ai sensi dell’art. 29 del predetto Codice, sul profilo di committente, ma anche la presenza dell’operatore economico (o di un suo delegato) nella seduta di gara in cui l’Amministrazione abbia emanato i provvedimenti di esclusione o di ammissione al prosieguo di gara

Con la sentenza n. 437/2018, il Tar per la Basilicata ha chiarito i contorni applicativi del rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. (la cui legittimità costituzionale, giova ricordare, è stata recentemente revocata in dubbio dal Tar Puglia, Bari, con l’ordinanza del 20 giugno 2018, n. 903), ribadendo che il dies a quo per attivare tale rimedio processuale non può essere identificato esclusivamente nella data di pubblicazione, ex art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, del provvedimento di ammissione/esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante.

Nella vicenda scrutinata dal Tar per la Basilicata, un operatore economico ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione disposto da un’azienda sanitaria in favore di un RTI, deducendo l’illegittimità delle determinazioni dell’Amministrazione nella parte in cui le stesse non hanno rilevato il difetto, in capo al predetto RTI, dei necessari requisiti di qualificazione.

Sul punto, il Tar per la Basilicata ha preliminarmente richiamato l’orientamento pretorio secondo cui l’impugnativa congiunta dei provvedimenti di ammissione di altri operatori economici e del successivo provvedimento di aggiudicazione è ammissibile, a condizione che la stessa avvenga entro i termini delineati dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

La sentenza in commento ha chiarito che il dies a quo del ricorso avverso le altrui ammissioni non coincide necessariamente con quello in cui la Stazione appaltante provvede a pubblicare, sul proprio profilo, i risultati della fase di ammissione in gara dei partecipanti: lo stesso, infatti, può coincidere anche con quello in cui l’operatore economico sia venuto a conoscenza, nel corso della seduta di gara, dell’altrui ammissione al prosieguo della stessa.

Secondo il Tar per la Basilicata, anche nel rito superspeciale, ai fini della proposizione del ricorso, è sufficiente che all’operatore economico siano noti gli elementi essenziali del provvedimento da impugnare, quali l’Autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, “essendo tali elementi sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (ex multis, T.A.R. Basilicata, 27 ottobre 2017, n. 660 e la giurisprudenza ivi richiamata)”.

Alla luce di tali premesse, il Giudice amministrativo ha esplicitamente inteso dare “continuità all’indirizzo giurisprudenziale, già più volte condiviso da questo Tribunale, secondo cui, anche in relazione al rito c.d. “superspeciale”, di cui ai nn. 2-bis e 6-bis cod. proc. amm., il termine di proposizione del ricorso decorre in ogni caso, dalla conoscenza, comunque avvenuta, dell’atto lesivo (T.A.R. Basilicata, 4 ottobre 2017, n. 621 e la giurisprudenza ivi richiamata)”.

Dunque, secondo la sentenza in commento, anche al rito superspeciale si applicano i canoni generali di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a., così come ribaditi dall’art. 120, comma 5, c.p.a., in virtù dei quali, in mancanza della pubblicazione, sulla piattaforma telematica dell’Amministrazione, dell’atto di ammissione al prosieguo di gara, “il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2017, n.5870)”.

Applicando tali coordinate, il Tar per la Basilicata ha evidenziato che, da un lato, il ricorso era volto a censurare un provvedimento recante l’altrui ammissione e, dall’altro, che da un verbale di gara emergeva la presenza di un rappresentante dell’RTI di cui faceva parte la ricorrente nella seduta in cui la Commissione giudicatrice ha valutato positivamente la sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara del RTI aggiudicatario: il Giudice amministrativo, una volta acclarato che il ricorso è stato proposto oltre il termine di trenta giorni dalla predetta seduta di gara, ha concluso rilevando “la preclusione della facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”.

La sentenza del Tar per la Basilicata è di particolare rilievo perché declina il termine di decorrenza del ricorso ex art. 120, comma 2, bis c.p.a. anche in relazione all’attivazione di tale rimedio da parte di un RTI, precisando che, gli effetti costitutivi della presenza in seduta di gara si producono anche nell’ipotesi in cui alla stessa partecipi anche soltanto un rappresentante della Società mandataria: sul punto, il Giudice amministrativo ha richiamato la giurisprudenza che ha posto in rilievo che, “nel caso di una A.T.I. costituenda, gli effetti della comunicazione provvedimento lesivo all’impresa designata mandataria si estendono all’intero raggruppamento e quindi anche alla mandante (T.A.R. Palermo, sez. III, 28/11/2005, n. 6323; Cons. di Stato, sez. VI, 9/7/2004, n. 5032)”, evidenziando che la partecipazione in gara di un RTI non può risolversi in un aggravio di attività per la stazione appaltante, con particolar riferimento alle procedure strumentali alla stipula di contratti pubblici.

Il Tar per la Basilicata ha concluso, pertanto, che l’ATI costituenda “deve essere considerata come un unico centro di interessi, stante l’unicità dell’offerta presentata (in termini, T.A.R. Liguria, sez. II, 9 maggio 2017, n. 409)”.

Vedi il testo integrale della sentenza del TAR Basilicata n.437/2018

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