Alcune brevi note circa l’impatto che una uscita non regolamentata (c.d. no-deal Brexit) potrebbe avere sul sistema degli appalti pubblici nel nostro Paese
Autore: Mario Di Carlo – Avvocato, socio dello Studio Legale Ristuccia e Tufarelli
Nel presente quadro di incertezza circa le modalità con cui si realizzerà l’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea, pubblichiamo alcune brevi note circa l’impatto che una uscita non regolamentata (c.d. no-deal Brexit) potrebbe avere sul sistema degli appalti pubblici nel nostro Paese, pur auspicando un diverso esito delle trattative in corso ancora a meno di due mesi dalla data di efficacia del recesso.
Le conseguenze giuridiche e concrete dell’uscita del Regno Unito dall’Unione non sono pienamente valutabili ex ante e la conseguente incertezza potrebbe essere mitigata, ma non del tutto esclusa, da un accordo. Le presenti note costituiscono quindi uno spunto di analisi fermo restando che le conseguenze concrete potranno essere valutate solo caso per caso e solo all’esito del processo in corso.
Come chiarito dalla nota rilasciata dalla Commissione europea il 18 gennaio 2018[1], il Regno Unito diventerà “Paese terzo” salvo che uno status particolare venga concordato in un accordo ratificato.
Gli operatori economici costituiti secondo quel diritto perderanno i diritti e le tutele derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, inclusi in particolare la tutela contro la discriminazione rispetto alle imprese europee ed i diritti connessi alla libera circolazione dei lavoratori, delle merci, dei servizi e dei capitali.
Allo stato il Regno Unito non è parte dell’Accordo sugli appalti pubblici (o Government Procurement Agreement, AAP/GPA) in ambito WTO/OMC (Organizzazione mondiale del commercio) e non ha raggiunto alcun accordo ad hoc con l’Unione europea, ragion per cui non beneficia di alcuno strumento internazionale per l’accesso al mercato europeo degli appalti pubblici. La tesi dell’applicabilità dei principi di successione fra Stati al GPA ed in particolare agli effetti del GPA nei rapporti EU/UK non pare riscuotere al momento grande seguito, in assenza di accordi specifici[2].
In caso di no-deal, dunque, gli operatori economici costituiti secondo la legislazione del Regno Unito non saranno ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici in Italia ai sensi degli artt. 45 e 49 del D.Lgs. 50/2016 (o “Codice dei contratti pubblici” o “Codice”).
Infatti, benché l’art. 30 del Codice dei contratti pubblici stabilisca i principi di non discriminazione e massima concorrenza, esso deve essere coordinato, da un lato, con i trattati dell’Unione che declinano il principio di non discriminazione come conseguenza all’appartenenza all’Unione, salvo specifici accordi con Paesi terzi, e dall’altro con l’art. 45 del Codice che espressamente limita il diritto di partecipazione alle procedure di affidamento agli operatori economici costituiti secondo il diritto italiano, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p), ed a quelli omologhi degli altri Stati membri da leggersi assieme all’art. 49 del Codice che prevede l’accesso a condizioni non discriminatorie per gli operatori economici dei Paesi firmatari dell’AAP nella misura ivi prevista.
Allo stesso modo non sarà possibile far luogo all’avvalimento con una impresa ausiliaria del Regno Unito (da ultimo TAR Emilia-Romagna, Bologna, 02/05/2017, n.343).
Occorrerà inoltre interrogarsi circa la sopravvivenza dei contratti fra enti aggiudicatori italiani ed operatori economici del Regno Unito, attualmente stipulati ed in corso di esecuzione, che andrà valutata a seconda del diritto applicabile a tali contratti secondo il principio tempus regit actum e quindi, a seconda dei casi, del D.Lgs. 50/2016, del D.Lgs. 163/2006 o della disciplina previgente. Tema simile si pone per la possibilità di aderire ad accordi quadro stipulati con operatori economici del Regno Unito.
Si potrebbe infatti sostenere che l’appartenenza ad uno Stato membro ovvero ad un Paese aderente all’AAP o ad altro accordo che consenta l’accesso al mercato degli appalti configuri un requisito di partecipazione e come tale soggetto al principio del necessario possesso continuativo anche in fase di esecuzione (A.P. n. 8/2015). Nel senso che la nazionalità dell’impresa attenga ai profili di qualificazione depongono due sentenze del TAR Lazio (nn. 5896/2007 e 5084/2016) rese in relazione al sistema previgente. Eppure, le peculiarità del caso Brexit potrebbero condurre a diverso esito[3].
Inoltre si dovranno considerare tutte le iniziative che possono essere assunte dalle imprese, anche ai sensi dell’art. 106 del Codice, per evitare tale rischio.
È certo, tuttavia, che gli operatori economici aventi sede nel Regno Unito non potranno beneficiare dei regimi semplificati di documentazione amministrativa e le stazioni appaltanti non potranno procedere alle verifiche d’ufficio. Pertanto i primi saranno tenuti a produrre la documentazione integrale attestante qualsiasi stato o qualità secondo le regole del diritto internazionale privato.
Infine, smetteranno di essere riconosciute e di avere efficacia tutte le certificazioni di conformità dei prodotti alle normative tecniche dell’Unione emesse da enti certificatori del Regno Unito[4].
Per gli appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali le forniture di prodotti originari del Regno Unito sono soggette all’applicazione dell’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE e dell’art. 137 del D.Lgs. 50/2017 sui prodotti originari di Paesi terzi.
Pertanto qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture potrebbe essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi – incluso il Regno Unito – supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta per tale ragione, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’ANAC la relativa documentazione. A parità di ogni altra condizione, con una flessibilità del 3% sul prezzo, un’offerta contenente prodotti originari di Paesi terzi in misura inferiore al 50% è comunque preferita a quella che ne contiene in misura superiore salva la verifica di compatibilità tecnica.
Sono considerati prodotti anche i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione.
L’origine dei prodotti deve essere indicata nell’avviso sugli appalti aggiudicati.
Ai sensi dell’art. 19 della Dir. 2014/25/UE e dell’art. 14 del D.Lgs. 50/2017, gli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per l’esercizio delle proprie attività nel Regno Unito, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea, ed i concorsi di progettazione organizzati a tali fini, smetteranno di essere soggetti alla disciplina del codice degli appalti pubblici se pubblicati dopo il 29 marzo 2019.
Benché la nota del 18.01.2019 della Commissione Europea ricordi come, ai sensi della direttiva 2009/81/CE sugli appalti nei settori della difesa e della sicurezza, gli Stati Membri dell’Unione potranno decidere se ammettere operatori economici del Regno Unito a concorrere per tali contratti e se riconoscere o meno le autorizzazioni di sicurezza inglesi, l’Intesa Generale di sicurezza fra Italia e Regno Unito del 16 febbraio 2004 e s.m. pare una base sufficiente per consentire la partecipazione degli operatori economici e dei cittadini inglesi alle relative procedure di selezione del contraente.
Nella COM(2018) 880final del 13.11.2018, la Commissione ha chiarito che benché possano essere adottata misure di emergenza per contenere gli effetti più dirompenti di un recesso senza accordo per l’Unione europea e i suoi cittadini, le misure in questione non dovranno penalizzare le imprese dell’UE rispetto ai concorrenti nel Regno Unito, né compensare le imprese che non hanno predisposto i preparativi necessari a fronte di concorrenti che vi hanno provveduto, poiché si configurerebbe una distorsione delle condizioni di parità.
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[1] Notice to stakeholders. Withdrawal of the United Kingdom and EU rules in the field of public procurement, reperibile al’indirizzo https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/public_procurement_en.pdf.
[2] Cfr. Willemyns I. e Koekkoek M., The legal consequences of Brexit from an international economic law perspective, KU Leuven, Working Paper No. 188 – June 2017, e Sacerdoti G., Il regime degli scambi del Regno Unito con l’Unione Europea e i paesi terzi dopo la Brexit: opzioni e vincoli internazionali, in Rivista di Diritto Internazionale, fasc.3, 1 Settembre 2018, pag. 685. Nel senso della successione invece Bartels, Lorand (2016) The status of the UK in the WTO after Brexit. 10.13140/RG.2.2.32676.27526.
[3] Si veda ad esempio l’approccio seguito nel Titolo VIII della bozza di accordo allegata alla proposta di decisione del Consiglio del 5.12.2018, COM(2018) 833 final.
[4] Per maggiori riferimenti sul punto https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/industrial_products_en_1.pdf e https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/qa_brexit_industrial_products_en.pdf.
