Appalti pubblici: sull’interesse a ricorrere del concorrente terzo in graduatoria

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L’interesse a ricorrere del soggetto collocato al terzo posto della graduatoria sussiste solo ove il vantaggio cui mira il ricorrente possa ricevere immediata soddisfazione dall’accoglimento della domanda di annullamento proposta e non rimanga, invece, subordinato al verificarsi di eventi solo potenziali e incerti (quale il controllo di anomalia delle offerte)

Consiglio di Stato, 29 aprile 2020, n. 2725

All’esito di una gara indetta dall’INPS per l’affidamento del servizio di Contact Center della medesima stazione appaltante, uno dei lotti veniva aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese risultato al primo posto della graduatoria, dopo l’espletamento del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, condotto sul solo operatore economico predetto. Al secondo posto, si classificava altro raggruppamento non sottoposto a controllo di congruità sebbene la relativa offerta si ponesse al di sopra della soglia.

Con ricorso al T.a.r. per il Lazio, l’impresa collocata al terzo posto della graduatoria impugnava il provvedimento di aggiudicazione contestando alla stazione appaltante di non aver rilevato l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e di non aver sottoposto a verifica anche l’offerta del raggruppamento secondo classificato, la quale appariva, invero, inattendibile per aver previsto un ribasso sostanzialmente incompatibile con i costi da sostenere.

Esaminata la vicenda, i giudici di primo grado rigettavano le censure formulate avverso il giudizio positivo di congruità e affidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria. Rispetto a quelle riguardanti la verifica di anomalia della seconda graduata, le dichiarava invece inammissibili per carenza di interesse: nel caso di ricorso proposto dall’impresa terza in graduatoria, l’interesse sussisterebbe infatti solo se l’utilità avuta di mira dal ricorrente derivi in via immediata, e secondo criteri di regolarità causale, dall’accoglimento del ricorso e non, invece, quando dipenda da eventi incerti e potenziali come l’esito negativo di una verifica di anomalia.

In sede di appello, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del T.a.r. per il Lazio sulla base però di considerazioni parzialmente differenti, meglio precisando gli aspetti essenziali e caratterizzanti del presupposto processuale dell’interesse a ricorrere nell’ambito delle gare pubbliche.

L’interesse al ricorso del terzo classificato: gli orientamenti della giurisprudenza

La sentenza in commento assume, pertanto, rilievo soprattutto a livello processuale, in quanto contribuisce a definire i limiti entro i quali può ritenersi sussistente l’interesse dell’impresa collocata al terzo posto della graduatoria ad impugnare gli esiti della gara – senza chiederne, però, l’intera caducazione – in presenza di offerte che, pur non essendo obbligatoriamente soggette all’esame di anomalia, avrebbero potuto indurre la stazione appaltante ad attivare il procedimento (pur sempre facoltativo) di verifica della congruità.

La questione chiama, dunque, in causa la corretta applicazione di alcuni basilari principi del processo amministrativo, primi fra tutti quelli che richiedono la presenza di un interesse concreto e attuale al ricorso e che il sindacato del giudice si mantenga entro i confini della legittimità, in particolari giudizi in materia di appalti pubblici in cui vengano in rilievo l’aspirazione all’aggiudicazione di un soggetto non collocato in posizione utile in graduatoria e la presunta illegittimità dell’operato della stazione appaltante sotto un duplice profilo: sia con riferimento alle risultanze del controllo di anomalia condotto nei confronti dell’aggiudicataria, sia rispetto alla mancata attivazione del procedimento di verifica – ancorchè non obbligatorio – nei confronti di altre offerte in posizione migliore in graduatoria.

Così come ricordato dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, tale questione è stata più volte esaminata dalla giurisprudenza amministrativa, oscillante fra tre diversi orientamenti:

– secondo il primo, in ipotesi come quella in esame, il ricorso dell’impresa terza classificata sarebbe da ritenere sempre inammissibile poiché l’utilità che il ricorrente tende a conseguire – sia essa finale o strumentale – deve pur sempre derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, e non in via mediata da eventi incerti o potenziali, cioè da eventi che non costituiscono conseguenza normale dell’annullamento, quali appunto l’esito negativo della verifica di anomalia dell’altra offerta meglio collocata in graduatoria che costituisce mera eventualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4871; IV, 13 dicembre 2013, n. 6008; VI, 2 aprile 2012, n. 1941, nonché, più recentemente, Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7389);

– per altro orientamento, il ricorso dell’impresa terza graduata sarebbe invece da considerarsi ammissibile anche nel caso in cui i motivi proposti siano diretti (oltre che nei confronti della prima graduata) anche a contestare l’anomalia dell’offerta del concorrente secondo graduato, purchè siano indicati con chiarezza “i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che, a suo avviso, non avrebbero potuto trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub – procedimento di verifica dell’anomalia” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921);

– infine, altra e diversa giurisprudenza ritiene che, qualora l’impresa terza graduata censuri l’anomalia dell’offerta della seconda, non vagliata dalla stazione appaltante, il giudice amministrativo sarebbe tenuto, preliminarmente, ad esaminare le censure avverso l’aggiudicataria e, ove ritenute fondate, annullare l’aggiudicazione, rimettendo, poi, alla stazione appaltante il compito di completare il giudizio di anomalia nei confronti della seconda in graduatoria, che potrà essere, eventualmente, oggetto di successiva impugnazione, così scongiurando il rischio di sostituzione del giudice amministrativo nei poteri, non ancora esercitati, della stazione appaltante.

La posizione della Plenaria

Sulla questione processuale in esame, si era in realtà pronunciata in precedenza anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 febbraio 2014, n. 8), la quale aveva proposto soluzioni differenziate a seconda delle censure rivolte dal soggetto terzo classificato avverso gli atti di gara.

In particolare, la Plenaria muoveva dalla premessa che la collocazione al terzo posto non comportasse di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione ad introdurre contestazioni sulle scelte della stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore: l’operatore economico avrebbe, infatti,  potuto agire in tal senso qualora fossero risultati sussistenti “evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato” poiché la sua possibile esclusione avrebbe consentito lo scorrimento del ricorrente in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione. In altri termini, in tale ipotesi l’interesse alla cui tutela l’impugnativa è indirizzata assume consistenza in quanto sussistono concrete possibilità di ottenere, dall’accoglimento della domanda di annullamento, l’utilità o il bene della vita cui aspira il ricorrente.

Invece, al di fuori di tale specifico caso, l’impresa terza classificata non può ritenersi portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati, poiché dall’accoglimento del ricorso non potrebbe derivare alcuna chance di vittoria, stante lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato.

Le conclusioni della Plenaria consentono, quindi, di chiarire anche l’ordine di esame dei motivi di ricorso svolti dall’impresa terza in graduatoria: il giudice adito è tenuto ad esaminare, dapprima, i motivi di censura rivolti nei confronti del secondo graduato e, ove risultino evidenti ragioni di incongruità dell’offerta che avrebbero potuto indurre la stazione appaltante ad attivare il procedimento di verifica dell’anomalia – e che potrebbero condurre, in ultima analisi, ad una decisione di estromissione del concorrente – procede all’esame dei motivi diretti nei confronti dell’aggiudicataria. Al di là di tale evenienza, il giudizio deve invece arrestarsi, non potendo la ricorrente trarre alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso, per la presenza di altro concorrente utilmente collocato in graduatoria.

La decisione del Consiglio di Stato

Così ricostruiti i termini della questione, i giudici del Consiglio di Stato hanno deciso di optare per la soluzione proposta dall’Adunanza Plenaria che consentirebbe, sostanzialmente, di ovviare a tre ordini di problemi, conciliando le regole processuali sopraesposte con la particolarità del caso concreto. In primo luogo, i principi affermati dalla Plenaria permetterebbero di non lasciare sfornito di tutela il concorrente terzo classificato, come accadrebbe nel caso si ritenesse il suo ricorso sempre inammissibile (per carenza di interesse) solo in ragione della sua posizione in graduatoria e per la circostanza che non sia stata valutata la congruità dell’offerta della seconda graduata quand’anche meriti l’aggiudicazione per l’inaffidabilità delle offerte che precedono (poiché, per usare le parole dell’Adunanza plenaria, la tutela “non può soffrire limiti in relazione alla singolarità della fattispecie provvedimentale”).

In secondo luogo, essi consentirebbero di non impingere nel merito delle scelte della stazione appaltante poiché il sindacato del giudice resta, comunque, esterno e limitato ai profili che avrebbero potuto giustificare l’avvio della verifica di anomalia anche nei confronti del secondo in graduatoria e giungere, eventualmente, ad escluderlo dalla procedura.

Infine, si consentirebbe di non dare ingresso ad una tutela di carattere oggettivo, come accadrebbe invece nel caso in cui il ricorso fosse accolto per la sola ragione di fondatezza dei motivi proposti avverso il primo graduato e senza alcun esame sulla possibilità – e, per questa via, sull’effettivo interesse – del ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione data la presenza di un’offerta meglio posizionata.

Facendo applicazione dei principi affermati dalla Plenaria, il Consiglio di Stato ha avviato l’esame dell’appello a partire dai motivi proposti avverso il capo di sentenza riferita alla mancata attivazione della verifica di anomalia dell’offerta seconda classificata, tornando in questa parte della decisione su un’ulteriore e rilevante regola del processo amministrativo, cioè quella di specificità dei motivi di ricorso imposta dall’art. 40 c.p.a. Nello specifico, essendosi parte appellante limitata ad enunciare nell’atto di appello la ragione di incongruità dell’offerta del raggruppamento secondo in graduatoria senza, però, articolare alcun passaggio argomentativo a fondamento della censura e rinviando a tal fine ad una perizia depositata in atti, il Consiglio di Stato ha ritenuto inammissibile tale motivo di ricorso. E ciò in quanto la giurisprudenza amministrativa considera la modalità di esposizione del motivo per relationem, attraverso il rinvio ad altro documento per integrare le ragioni di critica dei provvedimenti impugnati, in contrasto con il predetto principio di specificità.

Rilevata l’inammissibilità del motivo suesposto – ritenuto, peraltro, anche infondato nel merito avendo il raggruppamento secondo classificato ampiamento dimostrato l’affidabilità della sua offerta e l’erroneità dei calcoli dell’appellante – il Consiglio di Stato, basandosi sempre sugli insegnamenti della Plenaria, ha conseguentemente dichiarato inammissibili per carenza di interesse anche i motivi di appello aventi ad oggetto i capi di sentenza relativi all’offerta della prima graduata.

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