I canoni interpretativi dei criteri di aggiudicazione fissati nella lex specialis rispetto ai servizi in corso di esecuzione alla data dell’offerta

Il TAR Veneto chiarisce che i criteri di aggiudicazione individuati dalla stazione appaltante rispetto ai servizi in corso di esecuzione alla data dell’offerta devono assicurare “una concorrenza effettiva” e rispettare i “principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento” fissati dall’art. 95 del D.lgvo 50/2016, che costituiscono un riferimento imprescindibile nell’interpretazione dei criteri di aggiudicazione

a cura di Maria Pia Di Giosa

La fattispecie riguarda una procedura aperta, ai sensi degli articoli 60 e 95 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico lungo le strade provinciali indetta dalla Provincia di Padova, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di 70 punti per gli aspetti tecnico – qualitativi dell’offerta, e di 30 punti all’offerta economica.

Tra i criteri di aggiudicazione era prevista la valorizzazione della capacità tecnica ed organizzativa dell’operatore economico, desumibile dai servizi analoghi svolti nel quinquennio precedente antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

In particolare secondo la disciplina di gara i singoli concorrenti avrebbero dovuto indicare “un numero massimo di tre servizi relativi ad interventi ritenuti significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra interventi analoghi a quelli oggetto dell’affidamento, svolti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara e relativi esclusivamente ad attività svolta dallo stesso”, che la commissione avrebbe dovuto valutare, premiando i seguenti aspetti: “-affinità della tipologia del servizio eseguito rispetto a quello oggetto del bando; -maggior numero di utenze del singolo servizio; -completezza dei servizi svolti rispetto a quelli in appalto; -chiarezza espositiva”..

E appunto sulla locuzione ‘servizi svolti’ si è innestato il contenzioso tra la Impresa aggiudicataria e la impresa seconda classificata.

Secondo la ricorrente avrebbero assunto rilievo solo i servizi compiutamente espletati ed ultimati in epoca antecedente all’indizione della procedura, perché solo in tal caso sarebbe stato possibile assumere l’esperienza maturata come significativa della capacità tecnica della concorrente di eseguire l’appalto, da cui la illegittimità della valutazione della commissione di gara che aveva premiato anche i servizi in corso di esecuzione indicati dalla impresa risultata aggiudicataria.

Hanno replicato il concorrente aggiudicatario e la stazione appaltante, assumendo che i “servizi svolti” fossero non solo ed unicamente i “servizi ultimati”, ma anche i servizi eseguiti, seppure inerenti appalti in corso di esecuzione e non ancora completati, in coerenza anche ai precetti legislativi che stabilivano il medesimo criterio per la qualificazione SOA degli operatori economici.

Il TAR ha condiviso tale seconda tesi, in quanto coerente, oltrechè alle finalità perseguite dallo specifico criterio di valutazione delle offerte,  ai principi a cui deve farsi riferimento nell’interpretazione della lex specialis a fronte di clausole che presentino margini di ambiguità.

Il Collegio ha infatti ritenuto il criterio di valutazione delle offerte tecniche conforme a quanto prescritto dall’art. 95, comma 6, lett. e), del D.lgs. n. 50 del 2016, che consente di far riferimento nella predisposizione dei criteri di aggiudicazione all’organizzazione, alle qualifiche e all’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto.

Inoltre il Collegio – con passaggio degno di nota – ha affermato che una lettura della clausola che facesse riferimento ai soli servizi espletati ed ultimati nel quinquennio, si porrebbe in contraddizione non solo con l’esigenza – espressa dall’articolo 95, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 – che i criteri di aggiudicazione assicurino “una concorrenza effettiva”, ma anche con i “principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento” che, secondo quanto stabilito dal comma 2 della medesima disposizione, devono essere rispettati in sede di aggiudicazione e che costituiscono un riferimento imprescindibile nell’interpretazione dei criteri di aggiudicazione.

Tali canoni interpretativi devono dunque essere tenuti presenti nella valutazione dei criteri di aggiudicazione, privilegiando l’interpretazione che eviti delle asimmetrie pregiudiziali di tipo soggettivo, tenuto conto che la finalità prioritaria delle procedure di evidenza pubblica è appunto quella di individuare, favorendo anche l’ingresso a nuovi operatori, l’offerta più conveniente e vantaggiosa per la amministrazione.

La decisione è ulteriormente interessante perché ha avuto anche modo di confermare l’orientamento, oramai consolidato nel panorama giurisprudenziale, che esclude una indebita commistione tra requisiti di partecipazione dei concorrenti e criteri di valutazione ogni qualvolta gli aspetti organizzativi o di esperienza dell’offerente non siano destinati ad essere apprezzati in quanto tali, quindi in modo avulso dal contesto dell’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, cioè come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive della proposta contrattuale.

Qui il testo integrale della sentenza

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