No all’esclusione automatica di un raggruppamento di imprese in caso di perdita dei requisiti morali in capo a una mandante

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cause di esclusione

Il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in corso di gara non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica che il mandatario possa indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione.

TAR Lazio – sede di Latina, Sentenza 6 maggio 2021, n. 293

La questione affrontata dal TAR Latina

La vicenda sottoposta all’esame del TAR Latina concerne il tema delle modifiche soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese e, nella specie, la possibilità per tali soggetti di disporre modificazioni della propria composizione, mediante la fuoriuscita o la sostituzione dell’impresa mandante che, nel corso della gara, abbia perso uno dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016.

Nel caso in esame, la Stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione di un appalto nei confronti di un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto una delle mandanti, in esito alle rituali verifiche, era risultata destinataria di un DURC negativo in fase di gara.

Avverso tale provvedimento ha avanzato impugnazione dinanzi al TAR Latina il raggruppamento escluso deducendo la violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/16, non essendogli stato consentito di procedere alla estromissione ed eventuale sostituzione della sola mandante destinataria del DURC negativo.

Il quadro normativo di riferimento

L’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, prescrive che, salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.

Il c.d. correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 57 del 2016, ha in parte modificato la disciplina originaria dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, estendendo le originarie eccezioni consentite dai commi 17 e 18, con riferimento al fallimento e alle altre ipotesi di procedure concorsuali (in quanto la sottoposizione ad esse costituisce causa di esclusione ai sensi dall’art. 80, comma 5, lett. b) del codice), anche alla fase di gara; permettendo, altresì, la modifica soggettiva del raggruppamento, nella sola fase dell’esecuzione, anche per la perdita di uno degli altri requisiti dell’art. 80 in capo ad uno dei componenti; vietando, infine e comunque, il recesso di uno dei componenti per ragioni di mera riorganizzazione interna al raggruppamento, laddove queste ragioni siano in realtà finalizzate a colmare l’assenza dei requisiti partecipativi.

Il comma 19 ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d.lgs n. 56/2019, ha poi esteso l’applicazione dei citati commi 17 e 18 anche alle ipotesi di modifiche soggettive intervenute in fase di gara e, quindi, prima dell’esecuzione del contratto.

La controversa interpretazione dell’art. 48, comma 19 ter del d.lgs 50/2016 nella giurisprudenza

A seguito della introduzione del citato comma 19 ter, si è tuttavia dibattuto in giurisprudenza in ordine alla effettiva portata di tale disposizione in quanto, sotto il profilo strettamente letterale, mentre le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, sono espressamente consentite anche in corso di gara (per effetto del combinato disposto dei commi 18 e 19 ter sopracitati)  la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016 appare invece limitata alla sola fase di esecuzione dell’appalto (in tal senso depone nella specie l’inciso aggiunto al comma 18 dall’art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017 secondo cui è ammessa una rimodulazione del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti di cui al citato art. 80 in capo alla mandante “… in corso di esecuzione”).

Secondo un primo filone interpretativo più restrittivo, tale disposizione “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18” (Cons. Stato, 28 gennaio 2021, n. 833).

In senso contrario, invece, un’altra pronuncia del Consiglio di Stato aveva in precedenza ammesso che: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato” (Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245).

Anche il TAR Toscana, con una recente pronuncia, ha aderito a questo secondo indirizzo interpretativo ritenendo che, sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs 50 del 2016, appare più logico ammettere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscano uno dei componenti e che ne determinino la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale, non solo nella fase di esecuzione ma anche nella fase di gara. L’obiettivo del legislatore sarebbe stato infatti quello di “garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione” (TAR Toscana, sez. II, 10 febbraio 2021, n. 217).

La decisione del TAR Latina

Con la pronuncia in rassegna, il TAR Latina, accedendo all’interpretazione estensiva del comma 19 ter sopra citata, ha accolto l’impugnazione del raggruppamento temporaneo di imprese nei cui confronti era stata revocata l’aggiudicazione rilevando che, sulla base di quanto previsto dall’art. 48, del d.lgs. 50/2016, laddove, come nel caso di specie, l’impresa destinataria di un DURC irregolare faccia parte, come mandante, di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio ordinario il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione.

In definitiva, quindi, ad avviso del TAR Latina il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 nel corso della gara non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi del predetto art. 48, comma 18 del d.lgs. 50/2016.

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