Tale orientamento è stato espresso da vari tribunali amministrativi, ( CGA Sicilia n. 56 dell’11.2.2005 e n. 656 del 21.7.2008, C.d.S. Sez. V n. 1272 del 15.3.2004, TAR Palermo Sez. III n. 954 del 22.5.2009 e n. 577 del 17.2.2009 e TAR Veneto Sez. I n. 1461 del 14.5.2007), e spiega che se fosse disposta la ripetizione del sorteggio si darebbe una seconda chance di ottenere l’aggiudicazione ai concorrenti che non sono stati sorteggiati la prima volta, in violazione del principio che “la sorte decide”. D’altronde, l’esame di un’offerta, precedentemente non valutata, non vizia la decisione della sorte che debba essere aggiudicatario il concorrente estratto tra coloro che erano legittimati a partecipare al sorteggio: cioè il sorteggio “non va mai ripetuto ove non muti, in senso ampliativo, la platea di coloro che avrebbero dovuto” partecipare ad esso, come, per esempio, nel caso in cui con l’offerta non esaminata sia stato formulato lo stesso ribasso.
Tale orientamento si basa pure su quanto statuito dalla sentenza C.d.S. Sez. V n. 1272 del 15.3.2004, ai sensi della quale “costituisce affermazione pacifica in giurisprudenza che l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento a causa della loro invalidità deve essere contemperato con il principio di conservazione dell’attività amministrativa legittimamente espletata, cioè non coinvolta dal vizio rilevato (C.d.S. Sez. VI n. 1668 dell’11.12.1998)”.
II Tar Basilicata, osserva che tale orientamento giurisprudenziale risulta ancora più condivisibile, dopo l’entrata in vigore, in data 25.6.2014, dell’art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, introdotto dall’art. 39, comma 1, D.L. n. 90/2014 conv. nella L. n. 114/2014, ai sensi del quale “ogni variazione, che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Tale norma stabilisce chiaramente il divieto di rideterminare la soglia di anomalia successivamente alla fase amministrativa dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
Pertanto, ad avviso del Collegio, poiché, nella specie, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 non poteva essere ricalcolata la soglia di anomalia e l’offerta del concorrente, precedentemente non esaminata, è meno conveniente per la stazione appaltante (ribasso del 33,444%), non poteva essere ripetuto il sorteggio già effettuato tra la Edilciaglia S.r.l. e la Ruggiero Group S.r.l., che avevano offerto lo stesso maggior ribasso del 33,833% al di sotto dell’originaria soglia di anomalia del 33,890%.
