La procedura di project financing, nella sua complessa articolazione per fasi, ha tradizionalmente dato luogo a criticità applicative e a interventi giurisprudenziali non sempre pienamente univoci.
In questo contesto si inserisce la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2025, n. 8928, che ha affrontato la questione della tempestiva impugnazione dell’atto di scelta della proposta del promotore, da porre a base della successiva gara.
Il principio affermato dal giudice amministrativo è che il provvedimento conclusivo con cui l’ente pubblico chiude la prima fase della procedura, attraverso la scelta della proposta, debba essere oggetto di immediata impugnazione da parte degli operatori economici che intendono contestare tale scelta.
A questo principio viene attribuita una portata molto ampia. Lo stesso vale infatti non solo per gli operatori economici che abbiano eventualmente partecipato a questa fase procedurale presentando proposte alternative, ma anche per gli altri che siano rimasti del tutto estranei a questa fase, e che comunque vogliamo contestare le scelte dell’ente pubblico.
Per comprendere pienamente la portata di questo principio, per alcuni aspetti innovativo rispetto all’orientamento giurisprudenziale precedente che si era andato affermando nella vigenza della precedente disciplina contenuta nel D.lgs. 50/2016, è utile partire dalla ricostruzione del caso di specie .
Indice
- Il fatto
- La decisione del Consiglio di Stato
- La nuova disciplina del project financing e le modifiche introdotte dal Decreto correttivo
- La manifestazione di interesse preliminare
- La presentazione della proposta
- La valutazione del pubblico interesse
- La selezione della proposta
- L’affidamento della concessione
- Il diritto di prelazione del promotore
- Il project financing tra disciplina pubblicistica e istanze privatistiche
Il fatto
Nell’ambito di una procedura di project financing, un ente locale aveva selezionato una proposta presentata da un promotore privato al fine di porla a base della successiva gara da svolgere per la scelta del concessionario.
A fronte dell’indizione della gara da parte dell’ente concedente, un operatore del medesimo settore impugnava i relativi atti davanti al giudice amministrativo.
Secondo il ricorrente nel caso di specie il ricorso alla finanza di progetto risulterebbe incompatibile con l’oggetto della concessione. Quest’ultima riguardava infatti lo svolgimento di servizi che non presentano alcun profilo innovativo né rispondono a un preminente interesse pubblico.
In mancanza di tali presupposti, secondo il ricorrente il ricorso alla finanza di progetto avrebbe l’unico scopo – come tale illegittimo – di precostituire a favore del promotore una posizione di vantaggio competitivo, posto che a quest’ultimo nell’ambito della successiva gara viene riconosciuto il diritto di prelazione.
E’ interessante sottolineare la tesi di fondo su cui si basa il ricorso: il project financing non è una procedura ordinaria, ma è connotata da caratteri che ne rendono legittimo il ricorso solo quando le proposte che vengono presentate dai privanti presuppongono la convenienza è l’opportunità di perseguire un’operazione di partenariato pubblico – privato.
In mancanza di questo presupposto, l’utilizzo del project financing rischia di trasformarsi in uno strumento elusivo delle ordinarie regole concorrenziali.
Si tratta di una prospettazione che presenta profili di indubbio interesse, e che peraltro sembra trovare una qualche eco nella disciplina comunitaria, in cui – come si dirà meglio più avanti – il ricorso alla finanza di progetto appare effettivamente collegato a progetti e iniziative con contenuto innovativo.
A fronte del ricorso principale, il promotore prescelto proponeva ricorso incidentale. Sosteneva infatti che il tenore delle contestazioni mosse al provvedimento di indizione della gara riguardavano il contenuto della proposta e la sua non riconducibilità al modello della finanza di progetto. Ma se questo era effettivamente l’oggetto dell’impugnativa, il ricorso andava dichiarato irricevibile per tardività, in quanto avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato il precedente provvedimento di scelta del promotore, che aveva concluso la prima fase della procedura.
Il Tar Campania non accoglieva questa censura e respingeva l’eccezione di irricevibilità, non ritendo sussistente l’onere di immediata impugnazione del provvedimento di scelta del promotore.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado, accogliendo l’appello incidentale con cui il promotore aveva riproposto anche in quella sede l’eccezione di irricevibilità.
La sentenza del giudice amministrativo di secondo grado supera la giurisprudenza che si era formata nella vigenza del D.lgs. 50/2016. Secondo tale giurisprudenza l’onere di immediata impugnazione del provvedimento di scelta del promotore sussisterebbe solo per quei soggetti che hanno partecipato alla fase di selezione del promotore, presentando proposte alternative, mentre non sorgerebbe invece in capo agli altri operatori economici che sono rimasti estranei a tale fase. Questi ultimi avrebbero quindi la possibilità di impugnare gli atti successivi della procedura – nello specifico quelli relativi alla fase di selezione dell’affidatario della concessione – senza che possa prefigurarsi alcuna preclusione nei loro confronti in relazione alla mancata impugnazione del provvedimento di scelta del promotore.
Secondo il Consiglio di Stato questo orientamento giurisprudenziale si deve ritenere superato alla luce della nuova disciplina contenuta nell’articolo 193 del D.lgs. 36. Il nuovo quadro normativo avrebbe infatti modificato i criteri in base ai quali l’ente concedente è chiamato a operare la selezione del promotore.
Se infatti è vero che l’articolo 193 conferma l’impostazione precedente che delinea una procedura bifasica – in cui la prima fase è finalizzata alla selezione della proposta e la seconda all’affidamento della concessione – diversi sono i presupposti e le condizioni che disciplinano lo svolgimento della prima fase.
Nello specifico, l’ente pubblico nell’operare la selezione della proposta deve valutare la “fattibilità” della stessa, cioè deve adottare un criterio diverso da quello definito in precedenza, che si esprimeva nel senso di una valutazione del mero “pubblico interesse”.
Questo cambio di paradigma implica che la valutazione da porre in essere non è limitata al solo riscontro della rilevanza pubblica dell’iniziativa prospettata, ma deve ricomprendere anche un’analisi degli elementi tecnici ed economici di cui si compone la proposta, al fine di verificare la sua appetibilità sul mercato e in ultima analisi la relativa fattibilità concreta.
A ciò si aggiunga che lo stesso articolo 193 prevede espressamente che la prima fase di selezione della proposta si chiuda con l’adozione di un provvedimento espresso che conclude la relativa valutazione, e che deve essere pubblicato sul sito istituzionale dell’ente concedente e comunicato ai soggetti interessati.
La previsione di un provvedimento espresso accentua indubbiamente l’autonomia di questa prima fase della procedura rispetto alla successiva. In sostanza, secondo il Consiglio di Stato la formulazione della norma esclude che il provvedimento conclusivo della prima fase che chiude la valutazione delle proposte ricevute abbia una valenza esclusivamente endoprocedimentale, cioè non rilevante all’esterno.
Ne consegue che tale provvedimento è potenzialmente lesivo della posizione degli altri operatori che abbiano partecipato con distinte proposte a questa prima fase di selezione.
Peraltro, il ragionamento del giudice amministrativo va anche oltre questa prima conclusione. Secondo il Consiglio di Stato, l’impostazione della nuova disciplina comporta infatti che la lesività immediata di tale provvedimento operi anche nei confronti di coloro che non hanno partecipato alla prima fase della procedura presentando proposte concorrenti, ma che intendono comunque contestare alla radice la scelta dell’ente pubblico di ricorrere al modello della finanza di progetto per la realizzazione dell’iniziativa.
Le motivazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato hanno indubbiamente una loro coerenza. Rimane però qualche dubbio che gli elementi innovativi individuati – e in particolare l’obbligo di concludere la prima fase di scelta della proposta con un provvedimento motivato che si basi non solo sull’interesse pubblico della stessa ma anche sulla sua fattibilità – abbiano effettivamente un’incidenza così profonda da incidere su un profilo così significativo come la proposizione dell’azione processuale e la relativa tempistica.
La nuova disciplina del project financing e le modifiche introdotte dal Decreto correttivo
La sentenza del Consiglio di Stato suggerisce qualche considerazione di carattere più generale sulla disciplina che governa lo svolgimento della procedura di project financing alla luce delle novità contenute nel D.lgs. 36/2023 e ancor più delle successive significative modifiche introdotte dal D.lgs. 209/2024 (Decreto correttivo).
Il dato fondamentale che emerge dalla nuova disciplina è costituito da una più accentuata procedimentalizzazione delle attività di competenza degli operatori privati e correlativamente dell’ente concedente.
Ciò significa che l’iter procedurale viene a essere appesantito e per molti aspetti riportato ai modelli tipici dell’attività amministrativa. C’è da domandarsi quanto questo approccio sia effettivamente coerente con i caratteri propri del project financing, che per sua natura dovrebbe inserire l’attività amministrativa dell’ente pubblico in un contesto procedimentale in cui comunque assumono rilievo fondamentale elementi di natura privatistica.
Questa impostazione è stata peraltro molto accentuata dalle modifiche introdotte dal Decreto correttivo, con una riscrittura delle disposizioni contenute nell’articolo 193 che certamente non brilla per chiarezza, anche in considerazione dell’utilizzo di una terminologia non sempre ineccepibile.
Per comprende meglio quale sia il tessuto normativo attuale in cui si sviluppa l’iter procedurale della finanza di progetto, è utile operare un’analisi delle fasi di cui lo stesso si compone, indicando per ognuna di esse le principali questioni interpretative e le problematiche operative che si pongono.
La manifestazione di interesse preliminare
L’operatore privato interessato alla realizzazione di un’operazione secondo il modello della finanza di progetto può presentare al potenziale ente concedente una preliminare manifestazione di interesse (comma 2). Si tratta peraltro di una fase procedurale del tutto eventuale, come specificato al successivo comma 3.
La manifestazione di interesse non deve essere accompagnata da alcun corredo documentale predefinito. Deve quindi ritenersi sufficiente anche una mera istanza contenente una sommaria descrizione dell’iniziativa che si intenderebbe intraprendere, con l’indicazione dei dati e delle informazioni che l’operatore privato richiede all’ente concedente.
A fronte della stessa, l’ente concedente valuta e eventualmente comunica all’operatore privato la sussistenza di un interesse pubblico, anch’esso di natura preliminare, alla predisposizione della proposta. Qualora tale interesse preliminare venga riscontrato, lo stesso ente concedente trasmette all’operatore privato i dati e le informazioni richieste e nel contempo è obbligato a pubblicarli sul proprio sito istituzionale rendendoli così disponibili a tutti gli “interessati”.
Già nella formulazione testuale della norma vi sono alcuni aspetti non particolarmente chiari. In primo luogo non è immediatamente comprensibile se la pubblicazione cui l’ente pubblico è tenuto sia limitata solo ai dati e informazioni ovvero debba ricomprendere anche l’indicazione del nominativo dell’operatore privato che ha manifestato l’interesse preliminare. Anche per ragioni di riservatezza e di tutela dell’operatore privato, sembrerebbe preferibile la prima soluzione.
Quanto alla portata applicativa della norma, la stessa non produce alcun effetto vincolante, né per l’operatore privato che abbia manifestato il proprio preliminare interesse né per l’ente concedente che eventualmente abbia ritenuto sussistente l’interesse pubblico, anch’esso preliminare.
In sostanza, gli effetti della norma appaiono circoscritti a un onere meramente informativo, sia pure di natura diversa. La finalità esclusiva della norma è infatti: relativamente all’operatore privato l’acquisizione di dati e informazioni necessari ai fini della formulazione di una proposta successiva; relativamente all’ente concedente, rendere edotto il mercato della sussistenza di un preliminare interesse alla realizzazione di un’iniziativa in project financing.
In questo contesto, in capo all’operatore privato viene a prefigurarsi una mera aspettativa di fatto, non suscettibile di consolidarsi in un diritto o interesse legittimo. Ne consegue che, di fronte all’eventuale inerzia dell’ente concedente, non sembra possa prefigurarsi in capo all’operatore privato una qualche forma di tutela.
Nel contempo, la norma potrebbe porre qualche criticità nell’ipotesi in cui l’ente concedente omettesse la fase di pubblicità prevista dalla stessa. Si tratterebbe infatti di una carenza procedurale che potrebbe essere invocata anche quale vizio dell’attività amministrativa.
I dubbi interpretativi e la scarsa efficacia vincolante della disposizione appaiono come l’effetto conseguente alla scelta del legislatore di procedimentalizzare una fase che è ancora assolutamente preliminare, trattandosi di normali interlocuzioni che come tali sarebbero potute ragionevolmente rimanere fuori dalla fissazione di regole prestabilite secondo i canoni propri dell’attività amministrativa.
Ciò tanto più alla luce del fatto che, come si vedrà, vi sono già una serie di passaggi successivi dell’iter procedurale finalizzati al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica, cosicchè estendere tali principi anche a questa fase preliminare appare eccessivo e per alcuni aspetti controproducente.
La presentazione della proposta
La seconda fase dell’iter procedurale è disciplinata dal comma 3 e prevede la presentazione di proposte da parte di operatori privati, qualificati come promotori, per la realizzazione di interventi anche non ricompresi nella programmazione dell’ente concedente.
La proposta deve essere accompagnata da un sostanzioso corredo documentale:
a) progetto di fattibilità, redatto in conformità ai contenuti specificamente indicati all’articolo 6 – bis dell’Allegato I.7 del D.lgs. 36, che indica i contenuti di ciascun livello progettuale;
b) bozza di convenzione;
c) piano economico – finanziario asseverato, comprensivo dell’indicazione delle spese sostenute per la predisposizione della proposta;
d) specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
e) indicazione dei requisiti del promotore.
Al riguardo va ricordato che la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che l’ente pubblico gode delle più ampia facoltà di revocare la dichiarazione di pubblico interesse della proposta, originariamente rilasciata (tra tutte, Tar Umbria, Sez. I, 6 marzo 2025, n. 260; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 gennaio 2024, n.196).
Se dunque vi è ampia discrezionalità ai fini della revoca, altrettanta e anzi maggiore discrezionalità deve essere riconosciuta all’ente pubblico in sede di valutazione originaria del pubblico interesse della proposta ricevuta.
Come detto nel paragrafo precedente infatti non assume alcun rilievo l’eventuale valutazione positiva già compiuta dall’ente pubblico in merito alla sussistenza di un interesse pubblico preliminare. Tuttalpiù ciò potrebbe comportare la necessità di offrire una motivazione rafforzata nel caso in cui tale valutazione positiva non fosse confermata.
Ne consegue che il promotore non ha in questa fase alcuna posizione giuridicamente consolidata, né quindi potrebbe contestare le valutazioni dell’ente pubblico che per ipotesi ritenesse la proposta non sorretta da un pubblico interesse, valutazioni che rientrano a pieno titolo nel così detto merito amministrativo, come tale sottratto al controllo giurisdizionale.
Posto quindi che la presentazione della proposta non crea alcun vincolo in capo all’ente pubblico, occorre analizzare se tale presentazione faccia sorgere un vincolo di qualche tipo in capo al promotore.
Detto altrimenti, si tratta di stabilire se, una volta presentata la proposta, il promotore sia obbligato a partecipare a tutte le successive fasi della procedura nell’ipotesi in cui la sua proposta sia stata ritenuta di pubblico interesse da parte dell’ente pubblico che l’ha ricevuta.
Si deve ritenere che non si possa configurare un vincolo giuridico in capo al promotore.
Innanzi tutto, vale richiamare le considerazioni appena svolte. Se la presentazione della proposta non crea in capo al promotore alcuna posizione giuridica suscettibile di tutela, in via speculare anche in capo all’ente pubblico non si crea alcuna situazione di vantaggio o di aspettativa qualificata nei confronti del promotore, eventualmente tutelabile in sede giurisdizionale.
Si tratta in sostanza di una fase ancora preliminare dell’articolata procedura di project financing, in cui si creano mere aspettative di fatto – e non posizioni giuridiche che configurano diritti e obblighi – in capo a entrambi gli attori di questa fase.
Del resto, la stessa disciplina sul possesso dei requisiti da pate del promotore costituisce un elemento a conforto di questa conclusione. Se infatti in sede di presentazione della proposta il promotore può anche non essere in possesso dei requisiti necessari per l’affidamento della concessione – come chiaramente indicato dalla norma – ciò significa che in questa fase lo stesso non è in grado di garantire l’effettiva realizzazione dell’iniziativa. In sostanza, la possibilità che il legislatore ha concesso in questa fase testimonia, sotto lo specifico profilo del possesso dei requisiti, come la proposta del promotore non contenga tutti gli elementi necessari per fargli assumere un carattere vincolante.
A queste considerazioni se ne aggiunge un’altra, che per alcuni aspetti appare dirimente e che trova origine nella disciplina dell’ultima fase della procedura del project financing.
Come si dirà meglio nell’esaminare i caratteri di tale fase, il legislatore ha previsto che nella fase finale in cui la proposta del promotore viene posta a base di gara ai fini di sollecitare la presentazione di proposte alternative, il promotore è tenuto a presentare la propria offerta.
Tralasciando in questa sede quella che – come si dirà meglio più avanti – appare un’incongruenza della disciplina, ciò che rileva è che il promotore è chiamato a confermare la propria volontà negoziale attraverso la presentazione di una vera e propria offerta.
La conseguenza che se ne trae è che solo con questa presentazione si cristallizza la sua definitiva manifestazione di volontà e il conseguente vincolo giuridico. Se ne deve quindi dedurre che in tutte le fasi precedenti, compresa evidentemente quella della presentazione della proposta, tale vincolo non sussiste.
La valutazione del pubblico interesse
Il comma 4 disciplina le successive fasi della procedura prevedendo in primo luogo una verifica da parte dell’ente concedente in merito all’interesse pubblico sottostante alla proposta. Nel caso in cui vi sia stata la manifestazione di interesse preliminare, l’ente concedente potrà confermare l’interesse pubblico già comunicato (anch’esso in via preliminare).
Ma potrebbe anche accadere che a fronte di una preliminare valutazione positiva possa seguire in questa fase una valutazione negativa. Infatti, il corredo documentale della proposta viene a definire i contenuti dell’iniziativa, che non erano invece noti al momento della prima valutazione. Può quindi accadere che, nell’ambito dell’ampia discrezionalità di cui gode in questa fase, l’ente concedente neghi la sussistenza dell’interesse pubblico della proposta che aveva precedentemente riscontrato e comunicato in via preliminare (fermo restando l’opportunità che un’eventuale valutazione negativa sia accompagnata da una motivazione rafforzata che dia ragione del cambiamento di indirizzo) .
Qualora invece la proposta non sia stata preceduta dalla richiamata manifestazione di interesse, la sussistenza dell’interesse pubblico andrà valutata per la prima volta.
Una volta verificato l’interesse pubblico della proposta, l’ente concedente è tenuto a dare notizia dell’esistenza della stessa sul proprio sito istituzionale. La finalità di questa pubblicazione è quella di sollecitare il mercato, cioè di consentire ad altri operatori economici eventualmente interessati di presentare proposte alternative relative al medesimo intervento. A tal fine l’ente pubblico assegna un termine che deve essere stabilito in funzione della complessità del progetto, e che comunque non può essere inferiore a sessanta giorni.
Le eventuali proposte alternative devono avere gli stessi contenuti – cioè essere corredate dai medesimi documenti – della proposta originaria. Va evidenziato che gli operatori economici che presentano le proposte alternative vengono definiti “proponenti”, probabilmente nell’ottica di differenziarli dal titolare della proposta originaria, che è invece qualificato come “promotore”.
Al di là di questa diversità terminologica, il punto critico di questa fase risiede nella definizione del contenuto che occorre dare alla pubblicità della proposta originaria. La norma parla di obbligo di dare “notizia” in merito alla presentazione della proposta del promotore.
Si deve ragionevolmente ritenere che si debba appunto trattare di una mera “notizia”, che indichi l’oggetto dell’intervento proposto ed eventualmente il nominativo del promotore. Non dovrebbero invece essere pubblicati i documenti di cui si compone la proposta, che in questa fase dovrebbero essere mantenuti riservati, anche per tutelare il know how del promotore.
Si tratta di un profilo particolarmente critico. La scelta del legislatore è stata quella di anticipare i canoni dell’evidenza pubblica già in questa fase, per creare un’eventuale comparazione tra proposte alternative relative a un medesimo intervento.
Tuttavia, se da un alto se ne comprende la ratio, dall’altro questo ulteriore livello di comparazione potrebbe anche scoraggiare gli operatori privai dal farsi promotori di proposte di project financing, che potrebbero essere replicate – anche se con contenuti diversi – da altri soggetti.
C’è quindi da chiedersi se, ai fini di assicurare il necessario rispetto dei principi di concorrenzialità e trasparenza, non poteva ritenersi sufficiente che i canoni dell’evidenza pubblica trovassero espressione solo in sede di svolgimento della successiva gara per l’affidamento della concessione.
La selezione della proposta
L’ulteriore fase della procedura è finalizzata alla selezione della proposta da porre a base di gara con la relativa individuazione del promotore, ed è disciplinata dai commi 5 e 6.
In base alle previsioni del comma 5, nel caso siano state presentate proposte alternative a quella originaria del promotore, si apre una fase di comparazione. L’ente pubblico mette a raffronto le proposte ricevute, sulla base di criteri che tengano conto della fattibilità delle proposte e della corrispondenza dei progetti e dei piani economico finanziari ai fabbisogni dell’ente stesso. La fase di comparazione deve rispettare i principi generali indicati nei primi articoli del D.lgs.36.
A valle di questo raffronto comparativo, l’ente pubblico individua la proposta o le proposte che ritiene idonea/e ad essere ammessa/e alla successiva procedura di valutazione, ulteriore passaggio procedurale disciplinato dal comma 6.
L’ammissione a questa ulteriore fase viene comunicata dall’ente concedente ai soggetti interessati (qualificati come promotore e proponenti). Se ritenuto necessario, invita gli stessi ad apportare alla documentazione costitutiva della proposta (progetto di fattibilità, piano economico finanziario, schema di convenzione) le modifiche necessarie per l’eventuale approvazione, indicando un termine per provvedervi.
Se questa richiesta viene formulata, alla fase di valutazione vengono ammesse solo le proposte per le quali i soggetti interessati abbiano apportato le modifiche richieste.
In questa sede, l’ente concedente può anche convocare una conferenza di servizi, evidentemente per acquisire eventuali pareri e assensi delle amministrazioni interessate all’intervento che il promotore e i proponenti si ritiene siano tenuti a recepire.
Esauriti questi passaggi preliminari, l’ente concedente conclude la procedura di valutazione, individuando la proposta ritenuta più conveniente. Se a questa fase conclusiva sono ammesse più proposte, la scelta avviene in forma comparativa.
Conclusa questa fase valutativa, il provvedimento che individua la proposta selezionata viene pubblicato sul sito istituzionale dell’ente e comunicato ai soggetti interessati.
Se necessario, il progetto di fattibilità contenuto nella proposta deve essere integrato con ulteriori elaborati progettuali.
L’iter procedurale descritto è molto complesso e articolato, e costituisce un ulteriore elemento di procedimentalizzazione dell’attività dell’ente pubblico concedente. Questa fase si suddivide infatti in due segmenti, entrambi ispirati al criterio della comparazione tra più proposte (che peraltro costituisce solo un’eventualità, come si dirà più avanti).
Il primo segmento è finalizzato a individuare le proposte astrattamente fattibili. La seconda a invitare i proponenti delle relative proposte ad apportare alle stesse, se necessario, le modifiche indicate, in mancanza delle quali le proposte vengono “respinte”.
In sostanza, la suddivisione in due segmenti sembra funzionale esclusivamente alla necessità di apportare modifiche alla proposta. Ma siccome tale necessità è meramente eventuale, nel caso in cui la stessa non si presenti la suddivisione in due segmenti procedurali appare un inutile allungamento dell’iter.
Altro profilo di criticità riguarda la necessità che in entrambi i segmenti la valutazione delle proposte pervenute si svolga secondo una modalità comparativa, sulla base di criteri predefiniti e nel rispetto dei principi generali del D.lgs. 36.
Al riguardo, in passato la giurisprudenza ha ritenuto che la fase di valutazione delle proposte fosse finalizzata non alla scelta della migliore sotto il profilo tecnico – economico ma esclusivamente alla verifica della sussistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’intervento. Di conseguenza, tale scelta era connotata da un’ampia discrezionalità dell’ente pubblico, rispetto alla quale gli operatori proponenti non erano titolari di alcuna posizione giuridica tutelabile bensì di una mera aspettativa di fatto (tra tutte Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035).
Questa impostazione sembra essere messa in discussione dal nuovo quadro normativo. Il riferimento alla valutazione in forma comparativa, alla predefinizione dei relativi criteri e al rispetto dei principi generali introduce infatti degli elementi in cui la scelta dell’ente pubblico appare disciplinata da regole più rigide, che ne limitano la discrezionalità. Inoltre, tale scelta è finalizzata alla selezione della migliore offerta tra quelle che sono già state valutate di interesse pubblico, modificando il presupposto sulla base del quale si è consolidato l’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato.
Va peraltro evidenziato che l’articolato iter procedurale delineato presuppone che, a seguito della pubblicità data dall’ente concedente in merito alla proposta originaria del promotore, vengano presentate altre proposte relative al medesimo intervento. Nel caso in cui ciò non avvenga, si deve ritenere che tale originaria proposta sia quella che viene posta a base della gara nella fase successiva.
L’affidamento della concessione
Individuata la proposta prescelta, la stessa è posta a base della gara per l’affidamento della concessione, ai sensi del comma 8. Più nello specifico, la norma prevede che sia posto a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, unitamente agli altri elaborati e a una sintesi del piano economico – finanziario.
In sede di offerta, i partecipanti alla gara (qualificati dalla norma come promotore o proponenti) devono presentare la loro composizione soggettiva definitiva (comma 9).
L’offerta – che deve essere presentata anche dal promotore o proponente – si compone del piano economico – finanziario asseverato, della specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, delle eventuali varianti migliorative e modifiche alla convenzione (comma 10).
Al promotore (o al proponente) viene riconosciuto il diritto di prelazione (comma). Questo riconoscimento trova eventuale attuazione secondo la previsione del comma 12. Se infatti all’esito della gara il promotore o il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare il diritto di prelazione adeguando la propria offerta a quella dell’aggiudicatario.
Un punto oggetto di particolare attenzione è quello relativo all’obbligo che viene imposto anche al promotore (o al proponente) di prestazione l’offerta.
Questa previsione produce alcuni peculiari effetti. Il primo è che solo in sede di gara si consolida la volontà negoziale del promotore; conseguentemente, il promotore potrebbe per le più varie ragioni avere modificato le proprie scelte strategiche e non presentare l’offerta, senza subire alcuna sanzione.
L’altro effetto è che qualora non vi fossero altre offerte concorrenti, l’intero procedimento svolto fino a questo momento sarebbe posto nel nulla.
Peraltro, la presentazione dell’offerta da parte del promotore è condizione necessaria affinchè lo stesso possa eventualmente esercitare il diritto di prelazione. In questo senso si è espressa, già prima del Decreto correttivo, la giurisprudenza amministrativa (vedi tra le altre Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005, Tar Friuli Venezia Giulia, 12 febbraio 2019, n. 67).
Ma è proprio sotto questo profilo che emerge quella che appare una contraddizione del sistema (peraltro risalente nel tempo, posto che l’obbligo del promotore di presentare l’offerta in sede di gara è stato introdotto dal D.lgs. 50/2016).
Infatti, il diritto di prelazione precostituisce una posizione di vantaggio a favore dell’originario promotore, che presuppone tuttavia che lo stesso resti estraneo alla successiva fase di gara. A seconda degli esiti della stessa, potrà decidere se esercitare o meno il diritto che gli è stato riconosciuto.
E’ questo il meccanismo ordinario che è alla base di qualunque diritto di prelazione: consentire a un determinato soggetto, che è rimasto fuori dalla logica competitiva, di intervenire per eguagliare la migliore offerta. Se invece si obbliga il titolare del diritto di prelazione a concorrere alla gara, in questo meccanismo viene introdotto un elemento di intrinseca contraddizione.
Né vale sostenere che l’obbligo di partecipazione alla gara del promotore è stato inserito per superare le obiezioni sulla legittimità del diritto di prelazione alla luce del diritto comunitario. La compatibilità comunitaria di tale diritto va valutata in temimi assoluti, ma tale valutazione non può essere influenzata dall’obbligo introdotto.
Il diritto di prelazione del promotore
Il tema del diritto di prelazione riconosciuto dalla norma nazionale al promotore e della sua effettiva compatibilità con la normativa comunitaria è da sempre oggetto di un vivace dibattito.
Ultimamente, la questione è stata nuovamente riproposta da un’Ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 novembre 2024, 9449, emanata in relazione a un procedimento di project financing in cui l’ente concedente aveva consentito al promotore di esercitare il diritto di prelazione.
Il concorrente che era risultato aggiudicatario nella gara aveva contestato l’affidamento a favore del promotore, evidenziando in radice l’illegittimità del riconoscimento del diritto di prelazione, ritenuto in contrasto con il diritto comunitario.
Il giudice amministrativo solleva dubbi significativi sulla compatibilità del diritto di prelazione con la disciplina comunitaria. Ciò sulla base della fondamentale considerazione che anche se il diritto di prelazione si colloca nell’ambito di una procedura di gara, il suo esercizio ha come effetto quello di sovvertirne gli esiti. Vengono quindi messi in discussione i principi basilari che regolano lo svolgimento delle procedure a evidenza pubblica, primo tra tutti il principio della parità di trattamento.
A fondamento dei dubbi indicati, il Consiglio di Stato ricostruisce in primo luogo le norme comunitarie di riferimento.
L’assunto di partenza è che la disciplina comunitaria non fa alcuna menzione del diritto di prelazione del promotore. Occorre quindi capire se da tale omissione si possa far discendere in maniera automatica che lo stesso non è ammesso.
Il primo riferimento che viene preso in considerazione è quello contenuto nel considerando 68 della Direttiva Ue 23/2024 che riconosce ai legislatori nazionali un margine di flessibilità nel definire e organizzare le procedure di scelta del concessionario.
Tale flessibilità deve tuttavia essere armonizzata con il principio di parità di trattamento.
All’articolo 41 si fa poi riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione riceva un’offerta che propone una soluzione innovativa. In questo caso può essere privilegiata tale offerta, a condizione che sia comunque assicurata la sua messa in gara.
Secondo il Consiglio di Stato, gli elementi indicati portano a ritenere che non si possa affermare con certezza che il riconoscimento del diritto di prelazione in capo al promotore sia di per sé incompatibile con la normativa comunitaria.
Occorre anche considerare che la definizione delle norme comunitarie e nazionali in tema di gare pubbliche deve essere ispirata al principio di proporzionalità. Questo principio va quindi applicato anche per soppesare i contrapposti interessi in gioco in relazione al diritto di prelazione. Da un lato l’interesse a non scoraggiare le iniziative dei privati, che comunque possono essere finalizzate a un più efficace perseguimento dell’interesse pubblico; dall’altro, l’esigenza di assicurare comunque un confronto concorrenziale anche su interventi proposti dai privati.
In questo quadro di riferimento vengono in rilievo i principi generali del diritto comunitario della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Secondo l’interpretazione accolta dalla Corte di giustizia Ue, tali principi consentono comunque che una normativa nazionale abbia degli effetti restrittivi degli stessi qualora sia funzionale al perseguimento di esigenze imperative di interesse generale e non vada oltre quanto è a tal fine necessario.
Nel caso del diritto di prelazione al promotore si può in effetti ipotizzare che il restringimento dei principi indicati che ne discende sia funzionale a favorire la cooperazione degli operatori privati alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico. E tuttavia lo strumento individuato potrebbe non essere proporzionato allo scopo, potendoci essere altre modalità meno invasive per ottenere lo stesso risultato (ad esempio l’attribuzione di un punteggio premiale all’offerta del promotore in sede di gara).
Alla luce delle considerazioni relative alla disciplina comunitaria, il Consiglio di Stato individua alcuni profili di criticità della disciplina nazionale del project financing.
La criticità fondamentale risiede nel fatto che tale disciplina non garantisce che l’aggiudicazione del contratto avvenga a favore dell’operatore che ha presentato la migliore offerta in sede di gara, e quindi in qualche modo finisce per alterare il confronto concorrenziale.
Inoltre tale disciplina non presuppone il carattere innovativo della proposta del promotore, elemento che – come visto – è preso in considerazione dall’ordinamento comunitario per giustificare una possibile limitazione alla concorrenza.
Infine, la disciplina nazionale non contiene garanzie procedimentali per l’ipotesi in cui vi siano una pluralità di operatori che presentano la loro proposta relativamente a un medesimo intervento, cosicchè non vi sono regole certe e predefinite per individuare il soggetto cui riconoscere la posizione di favore costituita dal diritto di prelazione. Anche se questa obiezione appare oggi attenuta, se non addirittura superata, dalle novità introdotte dal Decreto correttivo e sopra ricordate.
L’insieme di queste criticità ha quindi indotto il Consiglio di Stato a rimettere la questione alla Corte di giustizia Ue affinché la stessa si pronunci sulla compatibilità con il diritto comunitario del riconoscimento del diritto di prelazione in capo al promotore.
Al di là delle diverse argomentazioni giuridiche, la questione del riconoscimento del diritto di prelazione in capo al promotore evidenzia due esigenze non facilmente conciliabili.
Attribuire tale diritto costituisce indubbiamente una limitazione del principio di concorrenzialità, introducendo un vulnus al libero dispiegarsi delle logiche di mercato. Gli operatori economici sono scoraggiati dal partecipare a una gara sapendo che il promotore potrà comunque vanificarne i risultati rendendosi aggiudicatario, attraverso l’esercizio del diritto di prelazione.
Di contro, escludere il diritto di prelazione a favore del promotore ha un effetto negativo sull’iniziativa promozionale dei privati, che devono sopportare costi e tempi per l’elaborazione della proposta senza godere di alcuna situazione di vantaggio rispetto ai potenziali concorrenti.
Il project financing tra disciplina pubblicistica e istanze privatistiche
L’analisi condotta e da ultimo le considerazioni relativamente al diritto di prelazione danno evidenza di come la procedura nazionale del project financing continui a oscillare tra due istanze diverse. Da un lato, la tendenza a riportarla nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici; dall’altro, l’esigenza di tenere conto di alcuni tratti peculiari dell’istituto, che dovrebbero accentuarne i profili privatistici.
Le ultime modifiche normative – e in primo luogo le innovazioni introdotte dal Decreto correttivo – privilegiano la prima istanza. Ma resta il dubbio che questa impostazione trovi effettivo riscontro nel mercato degli operatori privati o non sia piuttosto un ostacolo alla diffusione dell’istituto, dove l’utilizzo di capitali privati per la realizzazione di opere di pubblico interesse dovrebbe presumibilmente trovare espressione attraverso modelli procedurali più snelli.
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