Secondo il Consiglio di Stato esiste la possibilità che nell’esercizio della propria discrezionalità la stazione appaltante si discosti dalle modalità procedurali individuate dall’autorità
Con la sentenza n. 7270 del 24 ottobre 2019 la Sez. V del Consiglio di Stato, nel decidere un caso nel quale la Commissione di Gara aveva omesso la lettura in seduta pubblica dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, già oggetto di valutazione in seduta riservata, ha affermato il principio secondo cui tale scostamento rispetto alla procedura descritta al punto 1.1 delle Linee Guida ANAC n. 5 non determina l’illegittimità dell’aggiudicazione, dal momento che “dalla formulazione letterale delle stesse si evince che, nonostante l’enunciazione di possibili modalità procedurali, la determinazione delle specifiche formalità di espletamento delle operazioni di gara è rimessa, comunque, alla discrezionalità della stazione appaltante, seppur nel rispetto dei principi di imparzialità, correttezza, pubblicità e trasparenza”.
La decisione merita di essere segnalata perché rappresenta un arresto innovativo rispetto a quello espresso dalla medesima sezione nella decisione 22.02.2016 n. 706, nella quale si era viceversa affermato che la mancanza di tale specifico incombente determinasse “un vulnus alla garanzia della trasparenza delle operazioni e alla prevenzione della commistione tra le valutazioni dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”; ma soprattutto perché essa segna una discontinuità anche rispetto al parere n. 1919 del 2016 reso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato sulle Linee Guida ANAC n. 5, secondo il quale, in conseguenza della “valenza integrativa del precetto primario” (rappresentato dall’art. 78 D. Lgs. N. 50/16, che ad esse rimanda), si doveva ritenere che le predette Linee Guida avessero natura “vincolante”, con la conseguenza che la loro violazione era causa di illegittimità degli atti successivamente adottati, secondo il meccanismo di “giustiziabilità” esplicitamente affermato in termini generali dal parere n. 1767 del 2016 della medesima Commissione Speciale.
La conclusione cui perviene la sentenza in commento appare tanto più significativa in quanto il contenuto delle Linee Guida n. 5, sotto il profilo che qui interessa, era stato introdotto proprio a seguito del suggerimento offerto dal Commissione Speciale del Consiglio di Stato attraverso il succitato parere n. 1919/2016, il quale, oltre ad affermarne l’efficacia cogente nei termini suesposti, aveva ritenuto che le citate Linee Guida dovessero disciplinare in modo dettagliato le modalità di svolgimento delle sedute a presidio degli inderogabili principi di pubblicità e trasparenza.
Nel parere in questione, infatti, si invitava l’ANAC ad integrare le Linee Guida nei seguenti termini: “3.5. Il par. 1.1. n. 7) dispone che le sedute possono essere «pubbliche o riservate». Il successivo punto 1.4. prevede che la stazione appaltante deve comunicare ai candidati, al fine di velocizzare le operazioni di selezione della commissione giudicatrice, tra l’altro, la data «della seduta pubblica di apertura delle offerte tecniche». La disciplina di questo aspetto non risponde ai crismi di una regolazione esaustiva: è necessario che venga indicata l’attività specifica che deve essere svolta in sede pubblica, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa, e quella che può svolgersi in seduta riservata. Nella norma primaria manca un’espressa previsione di questa importante fase relativa all’attività della commissione esaminatrice. In attesa di un’integrazione a livello di fonte legislativa, il Consiglio di Stato ritiene, comunque, che il completamento della regolazione possa avvenire mediante una modifica delle linee guida in oggetto, senza che la scelta delle modalità di svolgimento delle sedute venga demandata alla stazione appaltante. Tale modifica potrebbe essere disposta riprendendo il contenuto dell’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94. Detta disposizione – al fine di recepire i principi espressi dall’Adunanza plenaria (sentenze 28 luglio 2011, n. 13 e 22 aprile 2013, n. 8) – ha modificato l’art. 120 del d.P.R. n. 207 del 2010, prevedendo, tra l’altro, che la commissione: i) «apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti»; ii) «in una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito»; iii) «successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121», (che disciplinava le procedure di accertamento dell’anomalia dell’offerta)”.
Assume ancora rilievo il rapporto tra l’esistenza di una “discrezionalità” della stazione appaltante nelle modalità procedurali da seguire, da ultimo affermata dalla decisione in commento, con il contenuto della delibera ANAC n. 169/2018, la quale aveva invece ritenuto che la sequenza delle operazioni delineata dalle Linee Guida n. 5 esprimesse una regola “cogente e imperativa, salvo casi residuali in cui le circostanze rendano necessaria un’applicazione non rigida della norma secondo il principio di ragionevolezza. La tutela che viene garantita dall’ordinamento è tutela oggettiva e preventiva, essendo funzionale la pubblicità degli atti di gara non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, principi tutti enunciati dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici. Non pare condivisibile la considerazione della stazione appaltante volta a rilevare che “In generale”, termine usato nelle Linee Guida per descrivere le modalità di svolgimento dei lavori da parte della Commissione, “ammette la possibilità che la commissione si regoli diversamente”.
Non si può quindi non rilevare, traendo le fila, come l’esclusione del carattere cogente della sequenza delle operazioni di gara enunciata al punto 1.1. n 7) delle Linee Guida ANAC n. 5, è astrattamente suscettibile di aprire la strada a comportamenti non rispettosi della procedura ritenuta dal regolatore come idonea a garantire in via preventiva il rispetto dei “principi di imparzialità, correttezza, pubblicità e trasparenza”, introducendo quindi la necessità di sindacare, caso per caso, se la procedura seguita dalla stazione appaltante sia concretamente conforme ai principi generali sopra enunciati.
