Il caso di specie
La controversia definita dal TAR Emilia Romagna Bologna con la sentenza n. 829 del 2 maggio 2026 trae origine dalla procedura negoziata senza bando indetta dalla Provincia di Rimini, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento dei lavori di restauro e di risanamento conservativo di Palazzo Palloni.
All’esito della procedura di gara – da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo – il secondo classificato ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, lamentando, da un lato, l’erronea attribuzione dei punteggi previsti in corrispondenza dei sub-criteri di valutazione B.1, B.2, B.3 e A.2 e deducendo, dall’altro, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver anticipato, nell’offerta tecnica, il dato quantitativo correlato ai giorni di esecuzione dei lavori offerti.
Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata, insistendo per il rigetto del ricorso. La controinteressata ha anche proposto ricorso incidentale, domandando, tra l’altro, (i) l’annullamento e/o la disapplicazione delle previsioni riferite ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, laddove interpretate nel senso di escludere la riconducibilità delle lavorazioni scorporabili appartenenti alla categoria OS6 alla categoria prevalente OG2; (ii) la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento ovvero la disapplicazione delle clausole della Lettera di invito che sanzionavano con l’esclusione l’inserimento, nell’offerta tecnica, di elementi di carattere economico, laddove interpretate nel senso di impedire l’inserimento, nell’offerta tecnica, degli elementi quantitativi espressamente richiesti dal sub-criterio di valutazione C.1.
La decisione del TAR
Il TAR ha respinto il ricorso principale, ritenendo il provvedimento di aggiudicazione immune dai vizi dedotti e, per l’effetto, ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.
Secondo la prospettazione del Consorzio ricorrente, la stazione appaltante aveva errato nell’attribuire alla controinteressata il punteggio previsto per il criterio di valutazione B.
L’art. 18 della Lettera di invito ricollegava, infatti, l’attribuzione del punteggio tabellare ivi indicato alla presenza in organico di personale tecnico (sub specie di direttore tecnico [criterio B1], direttore di cantiere [criterio B2] e capocantiere [criterio B3]) già impiegato in precedenti commesse “per la realizzazione di opere riconducibili alla categoria prevalente dell’appalto OG2, purché di importo pari o superiore a quello posto a base di gara (OG2 € 1.192.012,03)”, mentre l’aggiudicataria aveva “speso” una commessa (i lavori di restauro del museo Fellini a Rimini, N.d.R.) rispetto alla quale l’importo delle opere riconducibili alla categoria OG2 risultava inferiore a quello posto a base di gara, tant’è che l’attribuzione del punteggio scaturiva dalla considerazione non solo delle lavorazioni appartenenti alla categoria OG2, ma anche di quelle ascrivibili alla categoria OS6.
Ad avviso della stazione appaltante, viceversa, il punteggio era stato attribuito in maniera corretta, “in quanto il bando prevedeva espressamente che il lavoro potesse essere eseguito anche in assenza della categoria OS6 e, quindi, con una qualificazione per la OG2 che coprisse anche l’importo della OS6. Per tale ragione, l’importo del lavoro valutabile (…) è stato calcolato sommando OG2 e OS6 ed è stato ritenuto sufficiente, considerato che Lancia s.r.l. ha eseguito i lavori senza subappaltare, avvalendosi della propria OG2 sovrabbondante”.
Il TAR ha condiviso la ricostruzione dell’amministrazione e ha affermato che l’attribuzione del punteggio per la direzione tecnica, la direzione di cantiere e l’attività di capocantiere presso il museo Fellini di Rimini “deve ritenersi avvenuta in conformità alla lex specialis nonostante per il computo del valore dei lavori eseguiti per la ristrutturazione di tale bene sia stato incluso nel valore dell’appalto, oltre all’importo dei lavori in OG2, anche quello dei lavori relativi alla categoria OS6, che la Lancia s.r.l. ha eseguito, spendendo, a tal fine, la propria qualificazione in OG2”.
Secondo i giudici di prime cure, è indubbio che la qualificazione nella categoria OG2 (“Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali”) consenta anche l’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alla categoria OS6 (“Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi”), atteso che l’esecuzione – nel contesto di un appalto specialistico, come quello relativo a un bene culturale – di lavorazioni prive di specificità comporta che persino queste ultime si connotino di quella stessa specialità.
In particolare, “può ritenersi che la fornitura e la posa in opera, la manutenzione e ristrutturazione di carpenteria e falegnameria in legno in relazione a un bene culturale determini l’acquisizione di un’ulteriore, specifica, competenza in tale ambito”.Conseguentemente, “appare corretto che sia stata considerata come precedente esperienza qualificante anche quella acquisita nell’esecuzione di lavori riconducibili alla categoria OS6, ma connotati dall’essere stati eseguiti a completamento di lavori ricadenti in categoria OG2 e, per ciò stesso, riconducibili all’alveo di quel coordinato sistema di lavorazioni specialistiche che caratterizzano la stessa categoria OG2”.
Il Consorzio ricorrente ha, poi, contestato l’attribuzione del punteggio previsto per il sub-criterio di valutazione A.2 (“Verrà assegnato n. 1 punto per ogni immobile ristrutturato completo di impianti di importo lavori pari o superiore di Euro 1.000.000,00 di cui si verifichi la giusta rispondenza alla categoria di intervento oggetto di valutazione (OG2, OS28, OS30”), considerato che, nell’ambito dell’intervento di restauro e di allestimento del museo Fellini, le lavorazioni riconducibili alle categorie OS28 e OS30 erano state eseguite da un’impresa diversa dall’aggiudicataria, ragion per cui l’intervento non avrebbe dovuto essere preso in considerazione.
Il TAR, dopo aver ricordato che la previsione di cui al sub-criterio A.2 aveva lo scopo di premiare l’“Esperienza nella realizzazione di ristrutturazioni di interventi puntuali in edilizia, completi delle necessarie strutture ed impianti”, ha riconosciuto la correttezza della valutazione compiuta dalla stazione appaltante, dal momento che “oggetto di valorizzazione in termini di esperienza non era l’effettiva esecuzione diretta delle lavorazioni in OS28 e OS30, ma l’aver effettuato attività di coordinamento nella “realizzazione” di detti lavori. Attività che la Lancia s.r.l. rivendica come propria e che la stessa ricorrente non contesta essere stata eseguita dalla concorrente”.
Una volta appurata la corretta attribuzione dei punteggi all’offerta della controinteressata, il Collegio ha esaminato l’ulteriore profilo di illegittimità dedotto, correlato alla pretesa anticipazione del contenuto dell’offerta economica a causa dell’indicazione, nell’offerta tecnica, dei tempi di esecuzione offerti (da 365 a 275 giorni), anticipazione che l’aggiudicataria ha contestato, evidenziando la grave contraddittorietà che inficiava la lex specialis di gara.
L’art. 12 della Lettera di invito, nel descrivere i documenti da produrre a corredo dell’offerta tecnica per l’attribuzione del punteggio previsto in corrispondenza del criterio di valutazione C (fino a 12 punti), menzionava il “Cronoprogramma operativo di esecuzione dei lavori (…) dal quale si evinca l’esecuzione dei lavori con l’indicazione delle fasi lavorative, [delle] squadre utilizzate e [della] durata in maniera da evincere la durata massima dei lavori e il termine massimo entro il quale si termineranno le lavorazioni che dovranno essere coerenti con l’eventuale contrazione dei tempi di esecuzione offerta”.
Al tempo stesso, l’art. 17 prevedeva che il ribasso sui tempi di esecuzione, “cui saranno attribuiti massimo 20 punti”, fosse indicato nell’offerta economica e l’art. 16 stabiliva che “Le offerte tecniche, pena l’esclusione, non dovranno contenere alcuna indicazione di carattere economico dalla quale si possa risalire all’entità dei ribassi offerti dal concorrente o anticipazioni per le offerte relative ai sub-criteri di valutazione di natura quantitativa”.
Di fronte a una disciplina di gara così strutturata, non si può non rilevare – puntualizza il TAR – una “palese contraddittorietà nella lex specialis”, atteso che essa, da un lato, imponeva ai concorrenti di dichiarare i tempi di esecuzione stimati, pena l’impossibilità di conseguire il punteggio previsto per il criterio C e, dall’altro, sanzionava con l’esclusione proprio l’esplicitazione di tale elemento.
Per questa ragione, il Collegio ha escluso che l’anticipazione del valore apparentemente riservato alla valutazione dell’offerta economica potesse determinare, nel caso in esame, l’esclusione dell’offerente dalla procedura di gara, dal momento che la stazione appaltante, valorizzando in più punti (ivi compreso quello riferito alla fase di valutazione dell’offerta tecnica) il dato relativo alla riduzione dei tempi di lavoro offerta aveva indotto in errore gli operatori economici.
Secondo i giudici di prime cure, in particolare, l’esclusione, rappresentando l’extrema ratio, “non può essere disposta se non a fronte di una clausola che, per essere legittima, deve, in primo luogo, essere inequivocabilmente chiara nel proprio contenuto. Chiarezza che può ritenersi mancante nel caso di specie”.
Brevi considerazioni
Il TAR ha esaminato nel merito la censura fondata sulla mancata esclusione dell’aggiudicataria senza interrogarsi sull’ammissibilità della medesima, ancorché la controinteressata avesse evidenziato che anche il ricorrente aveva indicato, nella propria offerta tecnica, il tempo di esecuzione offerto, incorrendo così in quella stessa violazione che le imputava, con la conseguenza che, se il motivo fosse stato accolto, anche il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara.
Il motivo di ricorso scontava, ad avviso di chi scrive, una contraddizione logico giuridica e avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, essendo stato proposto in violazione del principio secondo cui nemo potest venire contra factum proprium.
La giurisprudenza ha, infatti, più volte puntualizzato che “alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo di impugnazione che dimostrerebbe, in primo luogo, l’illegittimità della situazione soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente: poiché una simile impugnativa viola il generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto, deve escludersi che il ricorrente possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche e che la tutela giurisdizionale venga in tal modo strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo; in ipotesi siffatte, l’iniziativa processuale della ricorrente si concreta in un esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, in quanto le tesi giudiziali della ricorrente espresse nelle censure formulate collidono con il contegno dalla medesima tenuto in sede procedimentale, evidenziando una condotta contraddittoria e contraria a buona fede; (…)” (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III-quater, 14 aprile 2026, n. 6725; Id., Sez. II, 16 febbraio 2026, n. 2978; Id., Sez. II-ter, 20 novembre 2025, n. 20704; Cons. Stato, Sez. III, 24 dicembre 2024, n. 10362).
Nel merito, i giudici di prime cure hanno, invece, valorizzato i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, fiducia, trasparenza, proporzionalità, par condicio e tassatività delle cause di esclusione e sono giunti a conclusioni piuttosto innovative, specie se si considera che la questione esaminata interseca anche la tematica della commistione tra elementi tecnici ed elementi economici, tant’è che lo stesso TAR afferma che “appare evidente come l’indicazione nell’offerta tecnica della durata dei lavori in 275 [giorni] (il minimo consentito) abbia indubbiamente rappresentato un’anticipazione del valore da specificare nell’offerta economica”.
La pronuncia sembra collocarsi nel solco di quel filone giurisprudenziale secondo cui i principi del favor partecipationis e del clare loqui impediscono di escludere un concorrente in assenza di indicazioni chiare, precise e univoche nella legge di gara.
Ciò in quanto un rapporto corretto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione e del principio di buona fede, impone di interpretare la disciplina di gara secondo i canoni della logicità, della ragionevolezza e della proporzionalità, tenendo conto sia dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale, sia dell’affidamento serbato dai concorrenti in buona fede.
Del resto, “sussiste in capo all’amministrazione che indice la gara l’obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede), la cui violazione comporta – in applicazione del principio di autoresponsabilità – che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse” (così Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, nn. 1804, 1813 e 1816; TAR Puglia Bari, Sez. III, 14 novembre 2019, nn. 1500 e 1502; TAR Veneto, Sez. I, 6 maggio 2019, n. 562; Cons. Stato, Ad. plenaria, 4 maggio 2018, n. 5; Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).
La soluzione proposta risulta, infine, rispettosa dei principi di tassatività (intesa anche nel senso di tipicità e di inequivocabilità) delle cause di esclusione e di massima partecipazione, cristallizzati nell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
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