Art. 8, comma 5, lett. b), decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni) – Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

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Il decreto «semplificazioni» ci riprova e introduce l’esclusione dalle gare pubbliche anche in presenza di irregolarità fiscali o contributive non accertate in modo definitivo (purchè gravi)

1. Premessa

Nella parte del decreto «semplificazioni» (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», in vigore dal 17 luglio 2020) riguardante la materia dei contratti pubblici (titolo I, capo I del decreto), l’art. 8 raccoglie una serie di disposizioni dirette a modificare la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016, nel d.l. «sblocca cantieri» (d.l. 18 aprile 2019, n. 32, recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55) e in altre normative connesse, con l’obiettivo di accelerare la conclusione dei procedimenti in corso o semplificare le procedure di affidamento ancora da avviare ed aventi, in parte, carattere emergenziale e transitorio (valide, cioè, fino al 31 luglio 2021); e, in parte, destinate ad incidere in modo definitivo sul diritto degli appalti pubblici.

Fra queste ultime, si inserisce anche la modificazione dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, recante la causa di esclusione dalle gare pubbliche per violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali, da tempo al centro di significativi dibattiti interpretativi e oggetto di contestazioni anche da parte dell’Europa. Come si avrà modo di osservare nel prosieguo, in questa parte il decreto «semplificazioni» riprende talune proposte di modifica già contenute nel decreto «sblocca cantieri» dello scorso anno, che non avevano però trovato conferma in sede di conversione (cfr. I. Picardi,  Decreto legge “Sblocca Cantieri”: ecco cosa prevede la nuova norma sulle cause di esclusione), e anticipa lo schema di disegno di legge europea 2019-2020, approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 29 luglio («Schema di disegno di legge recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea»).

2. Le modifiche all’art. 80 del codice dei contratti pubblici

In particolare, l’art. 8, comma 5 del d.l. n. 76 del 2020 riscrive l’ultimo periodo dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, modificando, per un verso, la disciplina già esistente e introducendo, per l’altro, nuove rilevanti previsioni.

In sintesi, l’attuale formulazione della norma prevede, nella parte iniziale, che l’operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto qualora lo stesso abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti (art. 80, comma 4, primo periodo).

Onde evitare un’eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti, garantendo al contempo una maggiore certezza e stabilità delle regole di partecipazione, si specifica che per «violazioni gravi» sono da intendersi quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, pari a 5.000 euro (art. 80, comma 4, secondo periodo); ovvero, per la materia contributiva e previdenziale, quelle ostative al rilascio DURC, di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015) o delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento, non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale (art. 80, comma 4, quarto periodo).

Sempre a tutela delle imprese, si stabilisce che le violazioni possano assumere rilevanza escludente ove siano state definitivamente accertate nelle sedi competenti, con ciò attribuendo rilievo a quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazioni (art. 80, comma 4, terzo periodo).

Ma è proprio sotto tale aspetto che il decreto «semplificazioni» introduce le maggiori innovazioni rispetto al passato: pur rimanendo ferma l’esclusione (automatica) dalla procedura di gara in presenza di inadempimenti fiscali o contributivi gravi e accertati in modo definitivo, l’art. 8, comma 5 del d.l. n. 76 del 2020 aggiunge la possibilità che l’operatore economico sia escluso da una gara anche a fronte di violazioni conosciute dall’amministrazione ma non ancora definitive, purchè le stesse siano connotate da una certa gravità e possano essere adeguatamente dimostrate dalla stazione appaltante. Testualmente, il nuovo quinto periodo dell’art. 80, comma 4 prevede cioè che «un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo».

Il decreto «semplificazioni» ha poi confermato la fattispecie esimente già prevista dalla precedente versione dell’art. 80, comma 4, specificandone meglio la portata: in base alla disciplina odierna, è salvo dall’esclusione l’operatore economico che abbia non solo ottemperato ai suoi obblighi pagando o  impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi  previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ma anche colui per il quale il debito tributario o previdenziale sia stato comunque integralmente estinto a condizione che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati (oggi formalizzati) anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione (art. 80, comma 4, nuovo sesto e ultimo periodo).

3. Le ragioni dell’intervento

La novità più rilevante è, dunque, rappresentata dall’ampliamento dell’ambito di applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4 anche alle ipotesi in cui i debiti fiscali e previdenziali dell’operatore economico, ancorchè gravi, siano stati solo dimostrati con mezzi adeguati dall’amministrazione, pur non essendo stati accertati in modo definitivo. Tale intervento, più che essere ispirato dalle logiche sottese all’adozione del decreto «semplificazioni», appare per la verità finalizzato a garantire la corretta attuazione della normativa europea nell’ordinamento nazionale.

Come anticipato in premessa, tale modificazione dell’art. 80, comma 4 era difatti già contenuta nel decreto «sblocca cantieri» e serviva per dare risposta ai rilievi formulati dalla Commissione europea con la lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273, con commento di I. Picardi, Arriverà dall’Europa la spinta decisiva per cambiare il Codice?). Fra le disposizioni del codice dei contratti pubblici oggetto di contestazione, vi era infatti anche quella sui requisiti di ordine generale nella parte in cui imponeva l’allontanamento dalla gara dell’impresa che non avesse adempiuto agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora ciò fosse stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo, e non anche nell’ipotesi in cui tale violazione,  pur non essendo stata accertata stabilmente, potesse essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, così come prescritto dall’art. 57, paragrafo 2 della direttiva 2014/24/UE.

Sotto tale aspetto, la normativa interna finiva dunque per ridurre rispetto all’ordinamento europeo l’autonomia di valutazione delle stazioni appaltanti in ordine al possesso da parte delle imprese dei requisiti di moralità e professionalità necessari per poter prendere parte alle procedure ad evidenza pubblica ed essere affidatarie di contratti di appalto.

Sin dalla pubblicazione del d.l. n. 32 del 2019, la revisione del quarto comma dell’art. 80, nei termini sopra esposti, è stata oggetto di ampie critiche da parte degli addetti ai lavori, fortemente preoccupati dei pregiudizi economici derivanti alle imprese, al punto che la sua nuova formulazione non ha trovato conferma nella legge di conversione.

Con il decreto «semplificazioni» il Governo ci riprova e cerca nuovamente di adeguare la normativa interna a quella europea, proponendo una formulazione della disposizione assai simile a quella prevista dal decreto «sblocca cantieri». È facile, quindi, immaginare che anche intorno al nuovo art. 80, comma 4, così come riscritto dall’art. 8, comma 5 del d.l. n. 76 del 2020, si concentreranno le preoccupazioni degli operatori del settore e delle associazioni di categoria, atteso che la norma sembra oggi attribuire rilevanza escludente ad un numero indefinito di irregolarità contributive, anche solo potenziali, oggetto ad esempio di provvedimenti infondati o errati. Ciò comporterà ripercussioni fortemente negative a carico delle imprese, già colpite dalla crisi economica provocata dall’emergenza sanitaria da Covid 19. Vi è però da precisare, al riguardo, che il decreto «sblocca cantieri» prevedeva anche l’espunzione dal corpo della norma del riferimento al requisito della gravità delle violazioni, così riconoscendo una discrezionalità ancora più ampia alle stazioni appaltanti e una tutela ancora inferiore alle imprese. Invece il decreto «semplificazioni», in ossequio al principio di proporzionalità, ha mantenuto il predetto requisito: pertanto, per assumere rilievo ai fini espulsivi gli inadempimenti fiscali e contributivi dovranno essere gravi e si richiederà alla stazione appaltante un aggravio motivazionale qualora dovesse optare per l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

4. La legge europea 2019-2020

Anche lo schema di disegno di legge europea 2019-2020, di recente approvato dal Consiglio dei Ministri, propone di apportare le medesime modifiche sopra esaminate al testo dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 (art. 9, comma 1, lett. a), n. 5) dello schema). Queste ultime, ove confermate in sede di conversione del decreto «semplificazioni», potranno essere eliminate dalla bozza di legge ora in commento, sebbene la loro collocazione all’interno di tale testo appaia invero più coerente con le finalità dalla stessa perseguite.

La legge europea è destinata, infatti, a contenere disposizioni dirette a porre rimedio al non corretto recepimento della normativa dell’Unione Europea nell’ordinamento interno, evidenziato ad esempio nell’ambito di procedure di infrazione o di pre-infrazione (art. 30, l. 24 dicembre 2012, n. 234 recante «Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea»). Coerentemente con tale funzione, lo schema di disegno di legge europea 2019-2020 prevede, ad esempio, delle modificazioni alla disciplina del subappalto (abrogazione della disposizione che impone l’indicazione della terna ecc), che più di tutte è stata oggetto di rilievi da parte dell’Europa (anche, ma non solo, nella procedura di infrazione n. 2018/2273 sopra citata); e, sempre in conformità con le suesposte finalità, prevedrebbe anche la revisione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, tuttavia anticipata dal decreto «semplificazioni».

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