Affidamenti sopra soglia nel dl semplificazioni: commenti e suggerimenti per la conversione da parte dell’ANAC

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L’ANAC ha reso pubblico un proprio elaborato di commento sul Decreto Semplificazioni dal titolo “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”.

In premessa l’Autorità ricorda che, prima dell’adozione del DL Semplificazioni, aveva presentato al Governo alcune proposte che miravano a valorizzare l’autonomia e la responsabilità delle stazioni appaltanti mediante interventi funzionali ad aumentare il contingente di personale e le risorse finanziare destinate agli investimenti per la digitalizzazione delle strutture,senza creare meccanismi derogatori del Codice. L’Autorità aveva suggerito infatti di evitare l’impiego della tecnica delle deroghe al Codice per scongiurare possibili violazioni del diritto euro-unitario.

L’ANAC, non senza una vena critica, prende atto della diversa impostazione seguita dal Governo e col documento in analisi fornisce alcune osservazioni sulle disposizioni del D.L. n. 76/2020, esaminando per ciascuna norma i problemi interpretativi e applicativi da essa sollevati.

La seconda parte del documento riguarda l’articolo 2 del Decreto e quindi gli affidamenti SOPRA SOGLIA comunitaria, che sono quelle su cui concentreremo la nostra odierna attenzione.
In primo luogo l’Autorità evidenzia come il Decreto abbia di fatto solo confermato la regola generale per l’affidamento dei contratti sopra soglia che è l’utilizzo delle procedure ordinarie, e cioè: la procedura aperta o ristretta – a scelta della stazione appaltante– ovvero la procedura competitiva con negoziazione.

RIDUZIONE DEI TERMINI

Costituisce invece una novità la prevista riduzione dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Si prevede inoltre che nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non sia necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti.
La riduzione dei termini nel senso sopra indicato è stata introdotta, per garantire la celere conclusione delle procedure di aggiudicazione.
Tale previsione presenta alcune criticità secondo l’Autorità, la quale evidenzia che trattandosi di appalti di valore superiore alle soglie e quindi di sicuro interesse transfrontaliero, la previsione di stringenti termini per la presentazione delle offerte (anche) da parte di operatori economici stranieri, potrebbe avere effetti negativi in termini di minore partecipazione degli stessi alle procedure di gara. Ciò potrà determinare un restringimento della concorrenza in tale ambito. La norma così formulata sembra presentare profili di non conformità al principio di libera concorrenza sancito dal Trattato e richiamato nelle direttive comunitarie in materia di appalti del 2014.
Inoltre si rileva che appare altresì non del tutto coerente con gli indirizzi forniti dalla Commissione europea nella comunicazione «Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19». In tale Comunicazione, infatti, l’emergenza sanitaria in corso è ritenuta una causa di “estrema urgenza” per l’acquisto di beni e servizi (in deroga alle procedure ordinarie) necessari per far fronte nell’immediato all’emergenza stessa (come i presidi sanitari e in genere gli acquisti di ospedali e istituzioni sanitarie) e non quale urgenza “generalizzata”, dalla quale derivi la possibilità di applicare i regimi speciali ivi contemplati e la riduzione dei termini, per qualsiasi tipologia di contratto pubblico da aggiudicare e per un arco temporale esteso.
L’ANAC suggerisce quindi al legislatore l’opportunità di lasciare alle stazioni appaltanti la valutazione dell’applicazione o meno della riduzione dei termini, in relazione alla tipologia e alla complessità dell’appalto da aggiudicare, nonché all’interesse transfrontaliero che lo stesso può rivestire.

URGENZA E PROCEDURA NEGOZIATA

L’Autorità affronta poi la previsione del Decreto per il caso in cui i termini previsti dalle procedure ordinarie anche abbreviati non possano essere rispettati, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi.
In tali casi si può utilizzare nella misura strettamente necessaria la procedura negoziata di cui all’art. 63 del Codice, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali.
L’ANAC rileva che tale disposizione, per come attualmente configurata, si presti a margini interpretativi piuttosto ampi.
L’Autorità evidenzia al riguardo che la generica correlazione dell’estrema urgenza agli effetti della pandemia in corso, può consentire un ricorso diffuso alla procedura negoziata senza bando, lasciando un ambito di discrezionalità molto significativo in capo alle stazioni appaltanti sui casi in cui possono ritenersi sussistenti i predetti caratteri dell’estrema urgenza. La stazione appaltante dovrebbe comunque fornire adeguata motivazione in ordine all’impossibilità di rispettare i termini (già ridotti) delle procedure diverse da quella negoziata senza bando.
L’ANAC evidenzia poi che il ricorso alla procedura negoziata senza bando per ragioni di urgenza è già contemplato nell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice.
Infine ricorda che, anche al fine di non incorrere in procedure di infrazione comunitaria, la norma che consente un così ampio ricorso alle procedure di urgenza deve restare limitata nel tempo.
L’Autorità suggerisce quindi al legislatore di prevedere un termine più breve del 31 luglio 2021, posto che ogni eventuale proroga dei termini troverebbe difficile motivazione.
Su tale punto si rileva che, ancora una volta in senso contrario rispetto alla posizione dell’ANAC, le commissioni parlamentari impegnate nella conversione del DL Semplificazioni si stiano invece determinando a un prolungamento degli effetti normativi oltre il 31.07.2021.

DEROGA AD OGNI DISPOSIZIONE DI LEGGE DIVERSA DA QUELLA PENALE

Altro aspetto di particolare criticità è rappresentato per l’ANAC dalla deroga ad ogni disposizione diversa da quella penale prevista dal comma 4 per le procedure negoziate d’urgenza e per i settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica e i contratti relativi o collegati ad essi.
La deroga fa salvo solo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, dei principi di cui agli articoli 30, 34, 42 del Codice dei Contratti Pubblici e delle disposizioni in materia di subappalto.
Secondo l’Autorità la scelta operata dal legislatore di derogare “ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale” appare sproporzionata rispetto all’obiettivo di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19.
SI rileva, con particolare riferimento alla disciplina europea richiamata, che la scelta di indicare espressamente anche le direttive (quantomeno la 24/2014/Ue e la 25/2014/Ue) consegna alle stazioni appaltanti che opereranno ai sensi del comma 4 una disciplina complessa. Le direttive, infatti, accanto a disposizioni obbligatorie, contengono previsioni la cui attuazione, negli ordinamenti nazionali, è rimessa alla discrezionalità dei singoli Stati membri e che tuttavia per la loro rilevanza nella definizione del corretto iter procedurale non possono non ritenersi parimenti inderogabili. Per tali ipotesi si rischia di creare vuoti normativi da colmare a cura dell’interprete.
Tale possibilità potrebbe generare comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti e occasioni di contenzioso.

SUBAPPALTO

L’ANAC sottolinea che il DL Semplificazioni omette l’intervento sulla disciplina del subappalto per cui è pendente una procedura di infrazione (n. 2018/2273) e su cui sono state adottate pronunce negative da parte della Corte di Giustizia.
In particolare l’Autorità lamenta che, a fronte di una volontà di intervento manifestata in origine, in materia di subappalto non è stata concretamente introdotta alcuna modifica al codice dei contratti pubblici, né al fine di eliminare il limite per il ricorso al subappalto, né per eliminare la previsione dell’articolo 80 che dispone l’esclusione del concorrente per motivi riconducibili al subappaltatore.

Segue uno specchietto riepilogativo dei principali rilievi avanzati dall’ANAC per gli affidamenti sopra soglia comunitaria.

RIDUZIONE DEI TERMINI

  • rischio minore partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara, specie se stranieri
  • lasciare alle stazioni appaltanti la valutazione dell’applicazione o meno della riduzione dei termini

URGENZA E PROCEDURA NEGOZIATA

  • ambito di discrezionalità troppo ampio in capo alle stazioni appaltanti sui casi in cui possono ritenersi sussistente l’estrema urgenza
  • il ricorso alla procedura negoziata senza bando per ragioni di urgenza è già contemplato nell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice
  • prevedere un termine più breve del 31 luglio 2021 di durata di tale disciplina

DEROGA AD OGNI DISPOSIZIONE DI LEGGE DIVERSA DA QUELLA PENALE

  • previsione sproporzionata rispetto all’obiettivo di incentivare gli investimenti pubblici e di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19
  • rischio comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti e occasioni di contenzioso

SUBAPPALTO

  • non inserita alcuna modifica alla disciplina del subappalto al fine di conformarsi ai rilievi comunitari da tempo avanzati

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