Commento alla sentenza TAR Lombardia 15.05.2026, n. 2410.
D.lgs.36/2023 – Requisiti di partecipazione – Appalto di servizi – Requisiti di esecuzione – Chiarimenti – Soccorso istruttorio – Art.101 d.lgs. 36/2023 – Immodificabilità postuma dell’offerta – Par condicio – Soccorso procedimentale – Soccorso integrativo – Elementi essenziali offerta
“Con specifico riferimento all’appalto di servizi, nel quale la questione si pone in termini di organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722) ha chiarito che la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.”
Fatto
Una Stazione Appaltante indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per la durata di tre anni, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura partecipavano tre operatori economici e, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il servizio veniva aggiudicato alla società risultata prima classificata.
La seconda classificata proponeva ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale competente, impugnando l’aggiudicazione e gli atti della procedura di gara. In particolare, la ricorrente contestava la legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice con riferimento all’attivazione del soccorso istruttorio nei confronti dell’aggiudicataria.
Secondo la prospettazione della ricorrente, l’aggiudicatario aveva indicato nell’offerta tecnica un mezzo destinato all’esecuzione del servizio non conforme ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, in quanto immatricolato anteriormente alla data minima richiesta e dotato di una classe emissiva inferiore a quella prescritta dal capitolato speciale.
Nel corso della procedura, la Commissione giudicatrice, rilevata tale difformità, invitava l’operatore economico a fornire chiarimenti circa la possibilità di impiegare, per l’esecuzione del servizio, uno dei mezzi sostitutivi già indicati nell’offerta e conforme agli standard richiesti dalla disciplina di gara. L’operatore economico riscontrava la richiesta confermando la disponibilità a utilizzare un mezzo avente le caratteristiche richieste.
La ricorrente sosteneva che tale intervento integrasse un illegittimo utilizzo del soccorso istruttorio, poiché avrebbe consentito una modifica sostanziale dell’offerta tecnica successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Ulteriore profilo di censura riguardava la tardività dei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria. La ricorrente evidenziava infatti che la società aveva chiesto una proroga del termine assegnato per la trasmissione della documentazione soltanto dopo la sua scadenza e che, conseguentemente, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto disporne l’esclusione.
La decisione del TAR
Il TAR Lombardia ha respinto il ricorso, ritenendo infondate tutte le censure sollevate dalla seconda classificata e confermando la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dell’operatore controinteressato.
La questione centrale affrontata dal Collegio riguardava la qualificazione giuridica delle caratteristiche richieste dalla lex specialis con riferimento al mezzo da utilizzare per l’esecuzione del servizio di trasporto scolastico.
In particolare, il TAR è stato chiamato a stabilire se tali caratteristiche dovessero essere considerate requisiti di partecipazione alla gara oppure requisiti attinenti alla fase esecutiva del contratto.
Infatti, qualora il possesso di un mezzo conforme alle prescrizioni del capitolato fosse stato qualificato come requisito di partecipazione, la relativa mancanza avrebbe comportato l’illegittimità del soccorso istruttorio attivato dalla Stazione Appaltante, traducendosi in una modifica postuma dell’offerta tecnica non consentita dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023.
Viceversa, qualificando tali elementi come requisiti di esecuzione, la loro effettiva disponibilità sarebbe stata necessaria soltanto al momento dell’esecuzione del servizio, rendendo quindi ammissibile la richiesta di chiarimenti formulata dalla commissione giudicatrice.
Il Collegio ha aderito a questa seconda impostazione. A sostegno della propria ricostruzione, il TAR ha valorizzato anzitutto il dato letterale della lex specialis, osservando come il capitolato speciale facesse riferimento ai mezzi richiesti “ai fini dello svolgimento del servizio” ritenuto indicativo della volontà della Stazione Appaltante di riferirsi alla fase esecutiva del rapporto contrattuale piuttosto che alla fase procedurale.
Richiamando inoltre l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, il TAR ha ribadito che costituiscono requisiti di esecuzione gli elementi concernenti i mezzi e le dotazioni necessarie per lo svolgimento della prestazione contrattuale, mentre i requisiti di partecipazione attengono alla capacità dell’operatore economico di prendere parte alla procedura selettiva. In tale prospettiva, i mezzi necessari all’esecuzione del servizio possono essere richiesti anche soltanto in vista della stipulazione del contratto, salvo che siano configurati espressamente come elementi essenziali dell’offerta o come condizioni di ammissione.
Muovendo da tali premesse, il Collegio ha ritenuto legittima la richiesta di chiarimenti. La Stazione Appaltante, infatti, si è limitata a chiedere all’operatore economico di precisare quale dei mezzi già indicati nell’offerta sarebbe stato concretamente impiegato per l’esecuzione del servizio. La richiesta istruttoria, pertanto, non ha inciso sul contenuto essenziale dell’offerta, ma ha soltanto chiarito l’effettiva portata dell’impegno assunto dal concorrente.
Il TAR ha quindi ricondotto la fattispecie nell’ambito del c.d. soccorso procedimentale disciplinato dall’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, istituto che consente alla Stazione Appaltante di richiedere chiarimenti sull’offerta tecnica ed economica purché tali chiarimenti non si traducano in integrazioni o modifiche sostanziali dell’offerta stessa.
Sotto questo profilo, il Collegio ha evidenziato che i chiarimenti richiesti alla controinteressata erano diretti unicamente a superare ambiguità interpretative già emergenti dalla documentazione presentata in gara, senza introdurre elementi nuovi o estranei all’offerta originaria.
Per le ragioni sopraesposte il TAR ha quindi escluso violazioni della parità concorrenziale.
Il Collegio ha infine affrontato anche la questione relativa alla tardività dei chiarimenti trasmessi dall’aggiudicataria, affermando che, nel caso di soccorso istruttorio ex art. 101, comma 3, il termine assegnato dalla Stazione Appaltante non ha carattere perentorio, salvo il superamento del limite massimo previsto dalla legge.
Il TAR ha dunque ritenuto legittima la concessione di una proroga per la trasmissione dei chiarimenti richiesti.
Brevi osservazioni conclusive
La pronuncia del TAR Lombardia affronta due temi centrali nella materia dei contratti pubblici – la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, e i limiti del soccorso istruttorio – offrendo una soluzione interpretativa improntata a un approccio coerente con i principi ispiratori del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Il punto centrale della decisione riguarda la qualificazione delle caratteristiche tecniche del mezzo destinato allo svolgimento del servizio di trasporto scolastico. Come noto, la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione non ha carattere meramente teorico, ma produce rilevanti conseguenze applicative, incidendo direttamente sulla possibilità di attivare il soccorso istruttorio e, in definitiva, sulla stessa permanenza dell’operatore economico nella competizione.
La soluzione adottata dal TAR si colloca nel solco dell’orientamento giurisprudenziale che tende a qualificare come requisiti di esecuzione gli elementi concernenti mezzi, attrezzature e dotazioni strumentali necessarie allo svolgimento della prestazione contrattuale.
La ricostruzione proposta dal TAR appare certamente coerente con il principio del favor partecipationis e con l’esigenza di evitare interpretazioni formalistiche suscettibili di restringere la concorrenza. Tuttavia, la vicenda evidenzia anche le persistenti difficoltà interpretative nella distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, con particolare riferimento agli appalti di servizi.
In questi ultimi, infatti, mezzi e dotazioni tecniche non svolgono una funzione univoca: essi possono rappresentare tanto meri strumenti materiali dell’esecuzione, quanto elementi sintomatici dell’affidabilità e della capacità organizzativa dell’operatore economico.
Proprio tale ambivalenza rende mobile e incerto il confine tra fase selettiva e fase esecutiva del rapporto contrattuale.
Sotto questo profilo, la pronuncia sembra privilegiare una lettura sostanzialistica della disciplina di gara, orientata alla conservazione dell’offerta e alla stabilità degli esiti procedimentali.
Tale impostazione appare in linea con la centralità assunta, nel sistema delineato dal d.lgs. 36/2023, dai principi del risultato e della fiducia, i quali tendono a ridimensionare il tradizionale formalismo delle procedure ad evidenza pubblica.
È proprio in questa prospettiva che si inserisce il secondo profilo di interesse della decisione, relativo all’istituto del soccorso istruttorio.
Il TAR ha ricondotto la fattispecie nell’ambito del c.d. soccorso procedimentale disciplinato dall’art. 101, comma 3, del Codice, ritenendo che la richiesta formulata dalla Stazione Appaltante non fosse finalizzata a modificare l’offerta tecnica, ma soltanto a chiarire quale dei mezzi già indicati sarebbe stato concretamente utilizzato nell’esecuzione del servizio.
La decisione conferma dunque la funzione del soccorso procedimentale quale strumento tipicamente diretto a chiarire il contenuto dell’offerta senza alterarne gli elementi essenziali.
Tuttavia, anche sotto questo profilo, la pronuncia solleva alcune questioni.
L’estensione progressiva dell’ambito operativo del soccorso istruttorio, soprattutto nella sua forma “chiarificatrice”, rischia infatti di attenuare il confine tra mera interpretazione dell’offerta e sua sostanziale integrazione successiva. In particolare, nei casi in cui l’elemento oggetto di chiarimento incida concretamente sull’organizzazione del servizio o sulla qualità della prestazione, non sempre risulta agevole distinguere tra attività interpretativa e modifica sostanziale dell’offerta tecnica.
Di particolare interesse appare inoltre il passaggio relativo alla natura non perentoria del termine assegnato per la trasmissione dei chiarimenti ai sensi dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023.
Anche sotto tale profilo, il TAR ha adottato una lettura orientata alla conservazione delle operazioni di gara, escludendo automatismi espulsivi in assenza di pregiudizi per la regolarità della competizione.
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