L’omesso pagamento del contributo ANAC è sanabile mediante soccorso istruttorio quando non sia stato previsto come causa di esclusione nei documenti di gara per l’affidamento di servizi e forniture

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Con le sentenze Consiglio di Stato, sez. V, 07 settembre 2020, n.5370 e TAR Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria, 15 settembre 2020, n. 543, si consolida l’orientamento giurisprudenziale che sostiene l’inidoneità dell’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005, n. 266 – espressamente riferito ai soli lavori pubbici – a giustificare l’esclusione automatica per effetto dell’eterointegrazione della lex specialis di una procedura per l’affidamento di servizi o forniture.

Il Consiglio di Stato ed il TAR Calabria si sono pronunciati in merito alle conseguenze derivanti dal tardivo pagamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione, imposto ai concorrenti delle procedure di gara dall’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005, n. 266, come richiamato altresì dal codice dei contratti pubblici (art. 213, comma 12, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Sul tema del contributo ANAC, l’orientamento giurisprudenziale prevalente riteneva che la sanzione dell’esclusione dalla gara per l’omesso pagamento nel termine di presentazione delle offerte derivasse direttamente ed obbligatoriamente dalla legge, che ha espressamente qualificato il versamento del contributo come condizione di ammissibilità dell’offerta (art. 1, comma 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266): di conseguenza l’istituto del soccorso istruttorio era ritenuto idoneo a sanare solo la mancata dimostrazione del pagamento del contributo ANAC, al quale però doveva necessariamente essersi provveduto prima della scadenza del termine perentorio per la presentazione delle offerte (Cons. Stato sez. V, 30 gennaio 2020 n. 746; sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

Tuttavia, le sentenze in commento hanno rilevato la non conformità di tale orientamento ai principi di trasparenza e parità di trattamento allorché il disciplinare delle gare per l’affidamento di servizi e forniture non abbia espressamente prescritto a pena di esclusione l’assolvimento dell’obbligo di pagamento del contributo ANAC; in tal caso, la stazione appaltante dovrebbe ammettere la partecipazione del concorrente che abbia provveduto, seppur tardivamente, al versamento dovuto.

La ragione di tali arresti risiede nella rilevata inidoneità dell’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 a giustificare l’esclusione automatica per effetto dell’eterointegrazione della lex specialis di una procedura per l’affidamento di servizi o forniture, dal momento che tale norma – originariamente introdotta per finanziare il funzionamento dell’ex Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi ANAC), la cui attività era all’epoca posta a presidio unicamente del settore dei lavori -, si riferisce espressamente alle sole opere pubbliche, sebbene abbia trovato applicazione estensiva anche alle procedure di affidamento di servizi e forniture in conseguenza dell’espansione in tali settori dei poteri dell’Autorità.

Si consolida così il filone giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; 27 giugno 2018, n. 3950; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sez. I, 7 marzo 2020 n. 100) originato dall’affermazione da parte della Corte di giustizia europea, proprio con riguardo all’omesso versamento del contributo ANAC, che “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (CGUE, 2 giugno 2016, C27/15 – sentenza “Pippo Pizzo”).

Il TAR Calabria sembra invero ipotizzare che, in base all’interpretazione eurounitariamente orientata dell’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, l’omesso pagamento potrebbe essere sanato mediante l’istituto del soccorso istruttorio ogniqualvolta il versamento del contributo ANAC non sia previsto a pena di esclusione nei documenti di gara, indipendentemente dalla circostanza che in affidamento vi siano lavori, servizi o forniture, “costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” (TAR Calabria, sez. staccata Reggio Calabria, 15 settembre 2020, n. 543).

Infine, il Tar Calabria ha altresì accolto un motivo di ricorso con il quale il concorrente escluso aveva fatto valere la violazione del legittimo affidamento circa la non debenza della contribuzione ingenerato dalla delibera ANAC n. 289 del 1 aprile 2020: con tale delibera l’Autorità, nell’incertezza del quadro normativo legato all’emergenza sanitaria da Covid-19, aveva chiesto ufficialmente al Governo di sospendere per tutto il 2020 l’obbligo del pagamento del contributo. La sentenza in commento ha ravvisato un ragionevole affidamento da parte del concorrente escluso, considerato che la gara controversa era stata indetta il 14 aprile 2020 – dunque dopo la suddetta delibera dell’ANAC ma prima che l’art. 65, d.l. 19 maggio 2020, n. 34 recepisse la proposta dell’Autorità solo con riferimento alle procedure indette in seguito alla sua entrata in vigore. Pertanto, il TAR Calabria ha ritenuto “la gravata esclusione dalla gara […] oggettivamente sproporzionata ed inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza”.

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