1. Premessa
Risultano preziosi, e tutt’altro che scontati, i primi chiarimenti forniti dall’ANAC – comunicazione 11 maggio 2016 rubricata “Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50 del 18.4.2016” – soprattutto negli snodi su passaggi specifici o da pregressi contratti caratterizzati da opzioni di prosecuzione ed in relazione alla delicata questione del regime transitorio rimesso ad una norma articolatissima (art. 216) fermo restando che, almeno secondo chi scrive, alcune sottolineature risultano ancora necessarie.
2. Gli affidamenti soggetti alle norme del pregresso codice – le opzioni contrattuali
In primo luogo, si ribadisce che le norme del decreto legislativo 163/2006 continuano ad applicarsi in relazione a tutti gli avvisi pubblicati fino al 19 aprile secondo le forme di pubblicità obbligatoria e quindi “in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente”.
Le disposizioni pregresse, inoltre, si applicano in una serie di casi che il comunicato ben sottolinea, in specie:
- affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti:a) il rinnovo del contratto;
b) modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara;
c) consegne, lavori e servizi complementari;
d) ripetizione di servizi analoghi;
e) proroghe tecniche – purché limitate al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara;
f) varianti per le quali non sia prevista l’indizione di una nuova gara.
A prescindere dalla circostanza che per tali fattispecie sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG – come ad esempio per il rinnovo dei contratti – “in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice”.
Questa prima precisazione ha aspetti di estremo rilievo, anche perché la stessa autorità anticorruzione, e non è poco, ribadisce la legittimità del rinnovo (non tacito) del contratto. Opzione, come noto, che nella redazione definitiva del codice ha subito un profondo mutamento di disciplina. E’ noto, infatti, che nello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri del 3 marzo, il rinnovo del contratto beneficiava di una esplicita previsione nell’articolo 106, comma 12. La disposizione non è stata confermata in fase di redazione definitiva – a differenza della proroga prevista al comma 11 -.
E’ altresì vero, che non pare si debba più dubitare della sopravvivenza della fattispecie alla luce della previsione di cui al comma 4 dell’articolo 35 del nuovo codice, anch’essa innovativa almeno nell’inciso finale laddove si puntualizza che “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
E’ interessante la questione della proroga tecnica – l’unica, a leggere il comunicato da ritenersi ammessa (visto il divieto della proroga che in realtà simula un affidamento diretto).
La legittimazione della proroga tecnica purché limitata “al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara” esige almeno un chiarimento – soprattutto perché interviene, questa comunicazione chiarificatrice, a distanza di quasi un mese dall’entrata in vigore del nuovo codice.
Proprio il comma 11, articolo 106 del nuovo codice, anch’essa precisazione innovativa, puntualizza che la “durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Pertanto, la proroga a cui allude il comunicato non può che essere quella già prevista nel contratto e non una decisione di affidare direttamente per creare una sorta di “vacatio legis” domestica. Ipotesi si praticabile ma da legittimare sulla base delle nuove norme.
La mancata previsione di una reale vacatio legis rendendo impossibile l’espletamento di una gara – i pensi ai contratti a scadenza nelle successive settimane rispetto all’entrata in vigore del codice – ha determinato probabilmente una serie di proroghe (non) tecniche se non previste nei contratti originari ma autentici affidamenti diretti probabilmente legittimati ai sensi dell’articolo 63 comma 2, lettera c) secondo cui la procedura negoziata – nella fattispecie dell’affidamento diretto –, come del resto già noto, è possibile “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
L’entrata in vigore di un nuovo corpus normativo non può che rientrare in una ipotesi di questo tipo.
Mentre, a sommesso parere, la comunicazione si riferisce in gran parte a tutte quelle opzioni aggiudicate sotto l’egida del vecchio codice che da questo – nel momento del riaffido – restavano disciplinate. Così come la previsione è posta, sembrerebbe addirittura sine die.
Si pensi alla ripetizione prevista in un contratto stipulato il giorno prima dell’entrata in vigore del nuovo codice. L’opzione può essere esercitata entro 3 anni dalla stipula quando il vecchio codice (forse) non sarà altro che un pallido ricordo.
3. Le procedure negoziate
Secondo quanto si legge nel comunicato, le vecchie norme si applicano alle procedure negoziate indette, a partire dal 20 aprile 2016, in applicazione degli artt. 56, comma 1, lett. a) e 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 163/06, “nei casi, rispettivamente, di precedenti gare bandite in vigenza del d.lgs. 163/06 andate deserte a causa della presentazione di offerte irregolari o inammissibili e della mancanza assoluta di offerte, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata”.
Inoltre, a procedure riconducibili al sottosoglia e all’allegato II B (appalti esclusi) “per le quali la stazione appaltante abbia pubblicato, in vigenza del d.lgs. 163/06, un avviso esplorativo (indagine di mercato) finalizzato a reperire operatori interessati ad essere invitati a presentare offerta, purché sia certa la data di pubblicazione dell’avviso (ad esempio perché avvenuta sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o della Repubblica Italiana), la procedura negoziata sia avviata entro un termine congruo dalla data di ricevimento delle manifestazioni di interesse e non siano intervenuti atti che abbiano sospeso, annullato o revocato la procedura di gara”.
Il riferimento agli appalti esclusi dell’allegato II B, porta inevitabilmente la riflessione sui servizi legali e sugli appalti dei servizi sociali ora non più relegati nel limbo (soprattutto i secondi) degli appalti affrancati dal codice.
Come noto, per gli appalti dei servizi sociali il legislatore ha definitivamente stabilito la riconduzione all’alveo del codice prevedendo una soglia (750 mila euro nel settore ordinario, 1 milione di euro nei settori speciali) al di sotto della quale le disposizioni che dovrebbero operare sono sintetizzate nell’articolo 36 del codice.
Per importi pari o superiori a tele cifra il legislatore ha definito non l’assoggettamento totale alla disciplina codicistica ma l’applicazione delle norme di cui agli artt. 140/144.
I servizi legali ora sono chiaramente degli appalti di servizi soggetti alle norme ordinarie del codice.
Aspetto che ancora rimane da chiarire ufficialmente riguarda la riconducibilità o meno degli appalti dei servizi sociali all’obbligo della centralizzazione dei procedimenti di gara per i comuni non capoluogo di provincia.
Questione, a ben vedere, posta dalla stessa ANAC con la determinazione n. 3/2015 con la sottolineatura secondo cui gli obblighi di centralizzazione non riguardavano proprio gli appalti dell’allegato II B.
Ora, per effetto della riconduzione predetta, si dovrebbe ritenere senza dubbio assolutamente soggetti all’obbligo di centralizzazione anche gli appalti dei servizi sociali, tra l’altro dal giorno di entrata in vigore del codice.
Sono soggetti alle disposizioni pregresse anche gli “affidamenti diretti o procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice” e le “adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice”.
4. Il CIG per gli acquisti dei comuni non capoluogo di provincia
L’ANAC interviene anche in relazione alle problematiche poste in relazione agli acquisti dei comuni non capoluogo di provincia che, come noto, sono soggetti all’obbligo di aggregazione almeno nell’ambito di certe soglie.
Come si è già avuto modo di evidenziare il codice ha ampliato le soglie affrancate dall’obbligo della centralizzazione fissata dalla legge di stabilità (legge 208/2015) nei 40 mila euro tanto per servizi/forniture quanto per lavori.
Con l’articolo 37, comma IV, il legislatore ha previsto la possibilità dell’acquisto autonomo fino a 150 mila per i lavori lasciando fermo l’importo massimo – per acquisto autonomo e diretto – dei 40 mila per servizi e per le forniture.
Fino a questi importi – si legge nella comunicazione – il RUP del comune non capoluogo di provincia può richiedere il CIG.
Questa specifica sconta almeno due dubbi: o è parziale perché non richiama – ammesso che esista ancora, come ritiene chi scrive-, l’alternativa dell’acquisto fino a tutto il sottosoglia per beni e servizi purché l’acquisto avvenga attraverso le vetrine del mercato elettronico; oppure, come anche sembra una lettura del codice potrebbe legittimare, i comuni non capoluogo hanno perso immediatamente la capacità di negoziare (attraverso le RDO) anche nel mercato elettronico e pertanto devono necessariamente affidarsi ad una centrale di committenza o similare.
La seconda ipotesi pare incredibile anche perché – nell’immediatezza dell’entrata in vigore del codice – avrebbe avuto l’effetto di paralizzare ogni acquisto pari o sopra i 40 mila euro.
Ritorna quindi in ambito la questione del periodo transitorio o meno rispetto alle “nuove” forme di centralizzazione stabilite nel comma 5 dell’articolo 37 per cui sembrerebbe necessaria la qualificazione (sistema non ancora definito dall’ANAC).
Sul punto, a sommesso parere, rimane ferma la necessità di un intervento ufficiale. E’ chiaro che alla luce della comunicazione in commento, gli acquisti di beni e servizi pari o superiori ai 40 mila euro debbono avvenire tutti in forma centralizzata.
5. Considerazioni critiche
Se quanto indicato nella comunicazione venisse confermato è chiaro che le nuove previsioni aumentano la rigidità rispetto alle norme del pregresso codice che ammettevano l’alternativa delle convenzioni e del mercato elettronico. E se i comuni non capoluogo non procedono alla centralizzazione vedono la propria attività di acquisto chiaramente limitata.
Sembra invece di potersi affermare che in realtà l’alternativa dell’acquisto autonomo nel sotto soglia rimanga anche nel periodo transitorio.
In questo senso, è bene rammentare che il comma 4 dell’articolo 37 richiama quale disposizione applicabile ai comuni non capoluogo anche il primo periodo del secondo comma dell’articolo in parola (ignorato nella comunicazione dell’ANAC).
Secondo questo inciso – fermo restando l’obbligo dell’utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione anche telematici – i comuni non capoluogo di provincia possono procedere agli “gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro” purché in possesso “della necessaria qualificazione (..) procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente”.
Tra questi dovrebbe rientrare anche il mercato elettronico di Consip e dei soggetti aggregatori (che sono centrali qualificate) che secondo l’articolo 3 (definizioni) del codice è “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica”.
Nel periodo transitorio, anche grazie al riferimento al comma 10 dell’articolo 216, i comuni non capoluogo dovrebbero poter continuare ad operare acquisti di beni e servizi fino ai 209 mila euro (importi inferiori) negoziando con le RDO nei mercati elettronici.
Diverso, naturalmente, è il discorso rispetto ai lavori (salvo che – certe tipologie di manutenzione ordinaria – siano rinvenibili (come previsto) nel mercato virtuale allora addirittura dovrebbe ritenersi che nel periodo transitorio i comuni non capoluogo siano legittimati all’acquisizione fino ad un milione di euro).
La circostanza che la previsione predetta sia stata ignorata potrebbe portare all’affermazione sic et simpliciter che tali acquisti invece risultino bloccati se non avvengono mediante una stazione unica qualificata ma – e il dubbio sorge spontaneo – allora perché non dirlo esplicitamente.
6. Le comunicazioni all’Osservatorio
Le difficoltà poste dall’immediata entrata in vigore del codice – anche per l’ANAC – si evidenziano in tema di comunicazioni che il RUP è tenuto ad effettuare all’osservatorio.
In relazione a quanto, si legge nel comunicato, “con riferimento alle procedure di scelta del contraente avviate in vigenza del d.lgs. 163/06, restano fermi gli obblighi di comunicazione previsti dal richiamato decreto legislativo e dal d.p.r. 207/2010, che dovranno essere assolti secondo le modalità di trasmissione già determinate dall’Autorità con atti a carattere generale.
Per le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, restano fermi, per il periodo transitorio, tutti gli obblighi di comunicazione dei dati e delle informazioni previgenti, nonché le indicazioni fornite dall’Autorità negli atti a carattere generale adottati per la gestione dell’Osservatorio e del Casellario. Si chiarisce che il riferimento alle casistiche enucleate agli artt. 19, 21, 22, 23, 24 e 26 del d.lgs. 163/06 contenuto nelle richiamate disposizioni e negli atti a carattere generale dell’Autorità, deve intendersi riferito agli articoli da 4 a 20 del Codice”.
Inoltre, nel comunicato viene esplicitata una sorta di tabella di corrispondenza tra pregressi riferimenti e quelli attuali. E’ noto soprattutto in relazione (anche) all’acquisizione dello smart CIG che gli affidamenti diretti sono andati ancora sotto la voce relativa all’acquisizione in economia e similari.
Altre utili precisazioni vengono fornite – sempre nell’ambito in commento – da una tabella di corrispondenza tra requisiti richiesti dal pregresso articolo 38 e l’attuale articolo 80. La comunicazione si chiude con il monito ai RUP che omettano (art. 213 del codice) “ senza giustificato motivo, di fornire le informazioni richieste ovvero fornisce informazioni non veritiere, l’Autorità avvierà un procedimento sanzionatorio finalizzato all’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 13 del medesimo articolo”.
Stefano Usai
