Sul corretto significato da attribuire alla clausola della lex specialis che richiede a pena di esclusione offerta di dispositivo medico “di ultima generazione”
Consiglio di Stato, sez. III, n. 2563 del 18 aprile 2019; n. 1713 del 15 marzo 2019 e n. 1536 del 5 marzo 2019
Il Consiglio di Stato, con due sentenze gemelle, ha confermato l’interpretazione proposta in primo grado dal T.A.R. per la Toscana sul corretto significato da attribuire al concetto di “ultima generazione” allorquando la lex specialis richieda tale caratteristica, a pena di esclusione, per i dispositivi medici oggetto di gara.
Il punto di partenza del ragionamento è che, secondo giurisprudenza ormai consolidata, tra i principi che regolano la disciplina sugli appalti vi è ormai anche quello della tassatività delle cause di esclusione (art. 46 del d.lgs. 163/2006 ed ora art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016).
La tassatività è assurta a principio ermeneutico perché, per il favor partecipationis e la par condicio tra i concorrenti, le norme della disciplina di gara devono essere interpretate con proporzionalità e ragionevolezza, per evitare eccessivi formalismi ed indebite restrizioni della concorrenza fra le imprese (Cons. Stato, Sez. III n. 4772 del 13 ottobre 2017; Cons. Stato, sez. III, n. 6561 del 20 novembre 2018, Cons. Stato, sez. III, n. 4991 del 25 novembre 2016, n. 4991).
In questo modo, la clausola che richiede dispositivi medici “di ultima generazione” non può avere portata escludente, a meno che la stessa lex specialis non definisca esattamente, con estrema precisione, quali caratteristiche tecniche sono richieste per poter ritenere un dispositivo “di ultima generazione”.
Così, per esempio, le sentenze in commento affermano che in assenza di tali precise indicazioni della lex specialis non si può valutare se il dispositivo medico sia di ultima generazione soltanto verificando la data di prima immissione in commercio, sia perché la scelta del momento temporale in cui operare il lancio del prodotto è una scelta largamente commerciale e non solo tecnica, sia perché questa soluzione sarebbe irragionevole e porterebbe a conclusioni abnormi, finendo per avvantaggiare il concorrente che ha preferito non immettere in commercio un dispositivo più innovativo rispetto a quello che, al contrario, lo ha fatto.
In conclusione, la clausola in commento si esaurisce nella verifica tecnica dei requisiti minimi richiesti espressamente dalla lex specialis, dovendosi concludere che se il prodotto di rispetta interamente esso deve essere considerato, agli effetti di quella specifica procedura di gara, come “di ultima generazione”.
