È conforme al principio del favor partecipationis mettere in concorrenza offerte (concetto – come si chiarirà – da intendersi in senso lato) aventi ad oggetto soltanto il farmaco a base di gara – non quindi il device per l’inoculo – con quelle comprensive del farmaco e del relativo device laddove quest’ultimo sia infungibile.
Lo ha chiarito il TAR per il Veneto nella sentenza Sez. III, n. 83/2020 chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso l’aggiudicazione della gara, bandita dalla Centrale di Committenza della Regione Veneto, per la fornitura di farmaco a base di treprostinil sodico, utilizzato nel trattamento dell’ipertensione arteriosa polmonare (IAP).
Questo farmaco è per uso sottocutaneo o endovenoso, dunque deve essere inoculato mediante un cd. device; dalla lex specialis della gara impugnata era possibile evincere che alcune aziende commercializzano flaconcini di farmaco inoculabili con un qualsiasi device tra quelli in commercio, mentre altre flaconcini iniettabili solo con uno specifico ed infungibile device.
Nel caso di specie, il ricorso era proposto proprio da una ditta che, ritenendo illegittimo mettere a confronto offerte di farmaco e device con offerte di solo farmaco (anche sul rilievo che comunque un device è sempre necessario per l’inoculo), aveva offerto entrambi i prodotti e – a suo dire – a causa di ciò non era risultata aggiudicataria.
Il TAR, tuttavia, ha ritenuto che “l’obbligo del fornitore di mettere a disposizione della P.A. in comodato d’uso, e dunque a titolo gratuito, per tutta la durata dell’appalto, il device per la somministrazione del medicinale” è da ricondursi alla “fase esecutiva del rapporto, che si instaura a valle dell’aggiudicazione” trattandosi “di un requisito di esecuzione dell’appalto, ma non di un requisito dell’offerta”.
Il TAR parrebbe quindi escludere che una simile gara abbia la conseguenza di porre a confronto offerte (da intendersi in senso stretto) tra loro incomparabili: l’obbligo in capo ad alcune ditte di fornire anche il device non concernerebbe l’offerta in senso stretto, quanto piuttosto l’esecuzione della gara.
Ed anzi, ha chiarito che la scelta della stazione appaltante non può ritenersi manifestamente irragionevole: “non prevedere una indefettibile correlazione tra farmaco e strumento per inocularlo realizza il principio del favor partecipationis, consentendo la partecipazione alla gara anche alle imprese che producono solo il medicinale”.
Per questo motivo il ricorso è stato respinto.
