I contratti esclusi dal Codice dei contratti pubblici: analisi di alcuni casi concreti

A cura di Massimo Fragolino

Indice

1. La posizione del Consiglio di Stato e dell’ANAC sui contratti “esclusi”
2. I servizi legali. I contributi dell’ANAC e della Corte di Giustizia Europea
3. Riflessioni su alcuni casi concreti
4. Gli accordi di cooperazione istituzionale
5. L’assistenza governativa sulle grandi dighe
6. L’assegnazione di opere artistiche negli edifici pubblici
7. Considerazioni finali

1. La posizione del Consiglio di Stato e dell’ANAC sui contratti “esclusi”

Il Consiglio di Stato, com’è noto agli studiosi ed agli operatori del settore, si è occupato dell’argomento dei contratti “esclusi” dall’ambito di applicazione della normativa in materia di appalti e di concessioni quand’erano ancora in vigore le Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ed il primo Codice dei contratti pubblici emanato con D.lgs. 12 aprile 2006, n.163.

Infatti, investita di una lite riguardante una procedura selettiva esperita dall’ENI Servizi S.p.a. per l’affidamento di servizi di sicurezza e vigilanza privata, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con Sentenza 1/8/2011, n.16, aveva operato un’innovativa distinzione.

Da una parte, venivano individuati appalti “esenti”, ovvero appalti rientranti in astratto nei settori di intervento delle Direttive, ma che ne venivano esclusi per ragioni latu sensu di politica comunitaria, ovvero:

-gli appalti segretati, i servizi di arbitrato e conciliazione, di acquisto e locazione di terreni e fabbricati,

-gli appalti “sotto soglia” e gli appalti di servizi di cui all’Allegato XVII B della Direttiva 2004/17/CE ed all’Allegato II B della Direttiva 2004/18/CE che, in realtà, rientravano negli scopi del diritto comunitario dei pubblici appalti, ma fruivano di un regime di temporanea esenzione in ragione del loro importo,

-gli appalti e concessione di servizi cui si applicavano solo poche previsioni delle Direttive e, dunque, erano esclusi in (maggior) parte e inclusi in (minor) parte e per i quali era in corso una sorta di attrazione alla sfera comunitaria.

Per queste categorie di appalti, gli enti aggiudicatori erano tenuti, comunque, al rispetto dei principi del Trattato CE in materia di concorrenza e segnatamente dei principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità.

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