di Giuseppe Fabrizio Maiellaro[1] e Maria Riggio[2]
La qualificazione dei consorzi stabili per l’affidamento e l’esecuzione di lavori pubblici, come noto, è da diversi anni terreno di incertezze e criticità applicative, a causa di una disciplina normativa che, a partire dalle previsioni del previgente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.), non ha invero brillato per chiarezza e coerenza sistematica delle relative disposizioni, anche in via transitoria.
Ancora oggi, nonostante l’importante riassetto che tali norme hanno conosciuto con l’avvento del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n.36/2023 (cfr. art. 67), le regole della qualificazione in esame risultano connotate da evidenti margini di incertezza e dubbi operativi, complice il recente revirement messo in atto dal legislatore su tale specifico tema, in occasione del varo del c.d. “Decreto Correttivo” del Codice, ovverosia del D.Lgs. n. 209/2024, che ha ulteriormente e sensibilmente modificato le regole predette. Ciò con particolare riguardo alla possibilità di cumulare i requisiti economici e tecnici maturati dai consorziati e dal consorzio – c.d. “cumulo alla rinfusa” – anche in sede di gara, nonché di prestare i medesimi requisiti in favore di terzi ricorrendo all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023.
In quest’ottica, occorre verificare e valutare all’attualità i profili critici e operativi della disciplina in questione, tenendo in debito conto l’evoluzione normativa che la materia ha conosciuto negli ultimi anni, nonché le indicazioni interpretative offerte dalla giurisprudenza amministrativa e dall’ANAC, alla stregua di una ricognizione sistematica del quadro positivo e prasseologico che possa agevolare riflessioni operative e l’esplorazione di eventuali soluzioni concrete ed efficaci.
Indice
- 1. Premesse
- 2. Il quadro normativo di riferimento
- 3. Le indicazioni fornite da ANAC nel “Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” e nel Comunicato del 28 maggio 2025
- 4. I profili operativi e le criticità delle norme attualmente vigenti sulla qualificazione dei consorzi stabili
- 5. Considerazioni conclusive
- Note
1. Premesse
Come noto, la disciplina della qualificazione degli operatori economici ai fini dell’affidamento dei contratti pubblici è stata profondamente riformata con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, successivamente modificato e integrato dal D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (c.d. Decreto “Correttivo”), con particolare riferimento alla platea degli operatori plurisoggettivi come raggruppamenti e consorzi.
In questo scenario, ha assunto rilievo il tema della qualificazione dei consorzi stabili, figura giuridica del tutto peculiare e propria della speciale disciplina della contrattualistica pubblica, cui, di recente, il legislatore ha inteso conferire una disciplina maggiormente chiara e organica, che tuttavia non è andata comunque esente da ambiguità e dubbi applicativi.
Nella specie, in merito al sistema di qualificazione dei consorzi stabili e, pertanto, al rilascio e/o al rinnovo della attestazione SOA in favore dei consorzi medesimi – attestazione necessaria ai fini dell’esecuzione di lavori pubblici –, gli operatori del settore hanno rilevato, a tutt’oggi, la persistenza di criticità in relazione a taluni specifici aspetti, quali la concreta individuazione delle modalità di attestazione dei requisiti occorrenti alla suddetta qualificazione rilasciata dalle Società Organismi di Attestazione – SOA (ai sensi degli artt. 67 e art. 100 del Codice, nonché degli artt. 16 ss. dell’allegato II.12 al Codice medesimo), e ciò con particolare riguardo ai lavori eseguiti dal consorzio stabile ovvero alle singole consorziate esecutrici.
2. Il quadro normativo di riferimento
In primis, per chiarezza di contesto e di riferimenti, occorre svolgere una breve ricognizione delle previsioni di legge oggi vigenti in materia di qualificazione dei consorzi stabili.
Il suddetto Codice dei contratti pubblici entrato in vigore il 1° aprile 2023 ha sensibilmente modificato la disciplina della qualificazione degli operatori economici, provvedendo altresì a riformarne le fonti afferenti alla regolamentazione di dettaglio e attuativa, per conferire al corpus normativo in esame un assetto maggiormente chiaro e organico.
Difatti, fino all’approvazione del D.Lgs. n. 36/2023 e dei relativi allegati – i quali hanno definitivamente sostituito ogni altra fonte attuativa del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 e, in particolare, gli allegati al precedente Codice, le Linee Guida ANAC e i Regolamenti (tra cui anche il DPR n. 207/2010) –, la disciplina relativa alla qualificazione in parola risultava particolarmente disorganica e frammentata, poiché attinta da alcune disposizioni del DPR n. 207/2010 (cfr. artt. 60 – 96) applicate in via transitoria anche dopo l’entrata in vigore del citato D.Lgs. n. 50/2016[3].
A fronte di ciò, , in occasione del varo del Codice del 2023, il legislatore ha collocato le regole sulla qualificazione SOA delle imprese, oltre che nei succitati artt. 67 – 68 e 100 del Codice, anche nelle previsioni attuative e di dettaglio contenute nell’allegato II.12 al Codice medesimo (che potrà essere abrogato e sostituito da uno o più regolamenti adottati ex art. 17, comma 1, della legge n. 400/1988 – v. art. 226 bis, comma 1, del Codice, introdotto ad opera del Correttivo al fine di disciplinare tutti gli atti attuativi del Codice)[4].
Tanto premesso, con specifico riferimento ai contenuti delle previsioni del Codice in punto di qualificazione dei consorzi stabili – come detto, profondamente innovati dal legislatore sia nella formulazione originaria del 2023 che in occasione del Correttivo del 31 dicembre 2024[5] – vengono in rilievo le seguenti disposizioni:
– l’art. 67 del Codice, rubricato “Consorzi non necessari”, e segnatamente:
° il comma 1, nella versione riformulata ad opera del Correttivo[6], il quale, nel ridefinire l’ambito di applicazione del c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti speciali per i lavori ex art. 100 del Codice, ne ha limitato la portata, stabilendo ora che “I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d): (…)
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”[7];
° il comma 6, ai sensi del quale “Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono”.
Lo stesso art. 67, comma 6, del Codice fornisce poi una specifica indicazione riferita alla ipotesi della ripartizione dei requisiti maturati nell’esecuzione di servizi e forniture in caso di scioglimento del consorzio stabile, chiarendo che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati dal consorzio a seguito dell’esecuzione in proprio delle prestazioni (dunque senza il tramite di consorziate esecutrici) sono attribuiti direttamente ai consorziati, in quote di assegnazione “(…) proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente”;
° il comma 7, riformulato dal Correttivo, per cui “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualifica SOA. (…)”;
° il comma 8, ai sensi del quale “Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d) [i.e. i consorzi stabili], ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole consorziate”;
– l’art. 100 del Codice, rubricato “Requisiti di ordine speciale”, e in particolare:
° il comma 4, ai sensi del quale “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati”. La medesima disposizione chiarisce poi, al terzo periodo, che “Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse, è disciplinato dall’allegato II.12”;
° il comma 8, ai sensi del quale, con l’allegato II.12 al Codice, sono disciplinate “(…) le modalità di qualificazione degli operatori economici di cui all’art. 67, comma 1 [tra cui figurano anche i consorzi stabili], sulla base del criterio del cumulo nonché i criteri di imputazione di cui all’articolo 67, comma 6”;
– con specifico riferimento alle disposizioni dell’allegato II.12 al Codice – che, per quanto qui di interesse, riproducono in buona sostanza il contenuto degli artt. 60 – 91 del previgente D.P.R. n. 207/2010, salvi i necessari adeguamenti alle disposizioni del Codice del 2023[8] –, in ordine alla qualificazione dei consorzi stabili, vale richiamare le seguenti norme:
° l’art. 18, commi 6 – 20 (cfr. art. 79 del D.P.R. n. 207/2010), che regola le modalità di comprova del possesso dei requisiti di ordine speciale occorrenti per la qualificazione da parte delle imprese, individuati come in appresso:
a) idoneità professionale attestata ai sensi dell’articolo 100 del Codice;
b) adeguata capacità economica e finanziaria;
c) adeguata idoneità tecnica e organizzativa;
d) adeguata dotazione di attrezzature tecniche;
e) adeguato organico medio annuo[9]
(v. art. 18, comma 5, all. II.12 al Codice);
° l’art. 24, comma 8 (cfr. art. 86, comma 8, del D.P.R. n. 207/2010), ai sensi del quale “Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati (…) al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo. A tal fine (…) il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili”;
° l’art. 23, comma 1, lett. b), richiamato espressamente dal citato art. 24, comma 8, ai fini dell’attribuzione dell’importo dei lavori al consorzio e alle consorziate esecutrici. Sul punto, vale rammentare che il predetto art. 23, comma 1, lett. b), si occupa della ripartizione dei lavori eseguiti in subappalto tra appaltatore e subappaltatore, specificando in proposito che:
“l’impresa affidataria può utilizzare:
1) i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo;
2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo, al fine di determinare la cifra di affari complessiva”;
° l’art. 32, rubricato “Consorzi stabili”, ai sensi del quale “I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 1, lettera d), e 67, comma 4, del codice, eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante [comma 1]. I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti [comma 2]. Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione a un consorzio stabile [comma 3]. In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente [comma 4, il quale ripropone pedissequamente quanto previsto dall’art. 67, comma 6, del Codice in relazione ai soli consorzi stabili per servizi e forniture]”.
In buona sostanza, alla stregua delle norme sin qui richiamate, la disciplina della qualificazione dei consorzi stabili per l’affidamento e l’esecuzione dei lavori pubblici prevede quanto di seguito specificato:
– ai fini della partecipazione e qualificazione in gara, i consorzi stabili possono ricorrere al c.d. “cumulo alla rinfusa” – e, quindi, far valere le attestazioni SOA del consorzio stabile e delle consorziate – solo in caso di esecuzione in proprio, da parte del consorzio, dei lavori oggetto di affidamento, mentre negli altri casi l’attestazione SOA occorrente deve essere posseduta dalla consorziata esecutrice o dalle consorziate esecutrici in relazione alla parte di lavori da questa o da queste eseguiti (art. 67, comma 1, lett. b) e c), del Codice);
– ai fini del rilascio e/o del rinnovo della attestazione SOA in capo ai consorzi stabili:
° i consorzi stabili e le singole consorziate devono dimostrare il possesso dei seguenti requisiti:
a) idoneità professionale attestata ai sensi dell’articolo 100 del Codice;
b) adeguata capacità economica e finanziaria;
c) adeguata idoneità tecnica e organizzativa;
d) adeguata dotazione di attrezzature tecniche;
e) adeguato organico medio annuo
(v. artt. 18, comma 5, e 32, comma 2, dell’allegato II.12 al Codice);
° per l’attestazione della capacità tecnica e finanziaria, i consorzi stabili possono far valere la sommatoria delle categorie e classifiche maturate dalle singole consorziate (artt. 67, comma 8, e 100, comma 8, del Codice);
° per l’attestazione della capacità tecnico-finanziaria, è possibile far valere, in capo a consorzio e consorziate, la maturazione dei requisiti predetti tramite l’esecuzione di lavori, dimostrando i requisiti relativi ai lavori eseguiti (“monte lavori” e lavori “di punta” di cui, rispettivamente, alle lett. b) e c) dell’art. 18, comma 9, dell’allegato II.12 al Codice), attribuendoli al consorzio ed eventualmente alle consorziate esecutrici sulla base di una delibera del consorzio stesso, che deve essere acquisita dalla SOA congiuntamente al Certificato di Esecuzione dei Lavori – CEL (art. 24, comma 8, dell’allegato II.12 al Codice).
Al riguardo, si precisa che:
– il consorzio stabile può utilizzare i lavori eseguiti nella categoria prevalente e/o nelle categorie scorporabili per l’intero importo (art. 24, comma 8, dell’all. II.12 al Codice);
– peraltro, il citato art. 24, comma 8,
i) da un lato, stabilisce che “(…) il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili” (così come modificato dal Correttivo tramite l’aggiunta del periodo qui riportato);
ii) dall’altro, richiama espressamente l’art. 23, comma 1, lett. b), dell’allegato II.12 al Codice, il quale si occupa della ripartizione dei lavori eseguiti in subappalto tra appaltatore e subappaltatore e specifica in proposito che “l’impresa affidataria può utilizzare: 1) i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo; 2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo, al fine di determinare la cifra di affari complessiva” (testo della previsione così modificato dal Correttivo, che ha sostituito la possibilità in via generale di far valere “l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili”, stabilita nel precedente assetto della norma, con la possibilità di far valere i lavori eseguiti in ciascuna di tali categorie scorporabili per l’intero importo soltanto “al fine di determinare la cifra di affari complessiva”).
3. Le indicazioni fornite da ANAC nel “Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” e nel Comunicato del 28 maggio 2025
In materia di qualificazione dei consorzi stabili occorre considerare altresì le salienti indicazioni fornite da ANAC nel tempo.
In primo luogo, deve richiamarsi quanto disposto dal Manuale ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici[10].
Infatti, tale documento – aggiornato da ultimo nel 2021 – fornisce in materia specifiche indicazioni operative (v. pp. 172 – 173 del Manuale ANAC), stabilendo i seguenti criteri per il rilascio della prima attestazione di qualificazione ad un consorzio stabile:
-“Il consorzio deve possedere i requisiti d’ordine generale, nonché una direzione tecnica autonoma e diversa da quelle delle imprese consorziate;
– tutte le imprese consorziate devono essere in possesso di attestazione di qualificazione;
– la qualificazione è attribuita in tutte le categorie cui sono qualificate le imprese consorziate;
– nel caso la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle previste classifiche, la qualificazione del consorzio è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che la somma si collochi rispettivamente al di sotto, oppure al di sopra, o sia pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche [cfr. art. 67, comma 8, quinto periodo, del D.Lgs. n. 36/2023];
– la classifica illimitata in una categoria è attribuita qualora almeno una delle imprese consorziate possieda la qualificazione per classifica illimitata, oppure tra le imprese consorziate ve ne sia almeno una con qualificazione per classifica VII ed almeno due con classifica V o superiore, oppure, ancora, qualora tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI [cfr. art. 67, comma 8, terzo periodo, del D.Lgs. n. 36/2023]. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione e per la fruizione dei meccanismi premiali inerenti al possesso della qualità aziendale, è sufficiente che i relativi requisiti siano posseduti da una delle imprese consorziate [cfr. art. 67, comma 8, quarto periodo, del D.Lgs. n. 36/2023]. Per le gare d’appalto d’importo superiore a € 20.658.276 [i.e., di importo illimitato, pari alla classifica VIII – cfr. art. 2, comma 5, dell’all. II.12 al Codice], per le quali l’offerente, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve avere realizzato, nel quinquennio antecedente la data del bando, una cifra d’affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara, è previsto un incremento premiante per i consorzi: la somma delle cifre d’affari in lavori realizzati da ciascun’impresa consorziata, nel quinquennio indicato è incrementata figurativamente di una percentuale della somma stessa; tale percentuale è pari al 20% per il primo anno, al 15% per il secondo anno, al 10% per il terzo anno fino al compimento del quinquennio.
– Per i consorzi stabili, per i consorzi di imprese cooperative e per i consorzi di imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica, possono cumularsi, come nelle associazioni temporanee di imprese, i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese che ne fanno parte, ma non anche quelli di idoneità morale, che debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate”[11].
Inoltre, il predetto Manuale ANAC specifica che “Il rilascio di attestazioni di qualificazione successive alla prima, può avvenire, alternativamente, con riferimento alle disposizioni di cui sopra, o con riferimento alle prescrizioni dell’articolo 79 del Regolamento [cfr. art. 18 dell’all. II.12 al Codice, che disciplina le modalità di dimostrazione dei requisiti speciali, sopra citato]. La scelta tra i regimi delineati è effettuata dal consorzio stabile all’atto della stipulazione del contratto di attestazione con la SOA” (v. p. 173 del Manuale ANAC).
Ad ogni modo, alla stregua delle indicazioni dell’ANAC, la regola generale è quella per cui “Per i lavori eseguiti per conto di committenti pubblici, come sopra individuati, l’attività effettuata viene dimostrata attraverso l’esibizione del Certificato esecuzione lavori (CEL) (…), rilasciato dai medesimi committenti tenuti all’applicazione del Codice (…)” (v. p. 337 del Manuale ANAC).
Nel diverso caso dei lavori il cui committente non sia tenuto all’applicazione del Codice, le categorie dei lavori e gli importi sono attribuiti dalle SOA in base ai dati riportati dal CEL solo ove tali informazioni non risultino desumibili dagli atti contabili o dal contratto di appalto(v. p. 337 del Manuale ANAC).
Fermo quanto sopra, la stessa Autorità è da ultimo intervenuta sulla questione con il Comunicato del Presidente del 28 maggio 2025, allo scopo di fornire talune delucidazioni e indicazioni operative in merito alle novità introdotte dal D.Lgs. n. 36/2023 e, successivamente, dal Decreto Correttivo, anzitutto circa il contenuto degli attestati SOA da rilasciare ai consorzi stabili.
Per mezzo di siffatto comunicato, nella fattispecie, l’ANAC ha preso atto della portata chiarificatrice del D.Lgs. n. 209/2024, nella misura in cui tale ultimo provvedimento – anche a seguito degli orientamenti giurisprudenziali registrati sino a quel momento[12] – ha modificato le disposizioni in materia di attribuzione della qualificazione a un consorzio stabile, “(…) prevedendo differenti modalità di qualificazione dei consorzi stabili in sede di rilascio delle attestazioni SOA nonché diverse modalità di partecipazione alla gara da parte degli stessi (cfr. p. 2 del comunicato cit.).
Tra le prime e più significative indicazioni rese dall’Autorità per chiarire i profili applicativi delle succitate novità del Correttivo sulle modalità di qualificazione del consorzio stabile (cfr. artt. 67, commi 7 e 8 e art. 18, comma 17, all. II.12 al Codice) vi sono quelle concernenti la partecipazione alla gara. A tal proposito, difatti, l’Autorità ha rammentato che, in questa fase, il consorzio deve indicare alternativamente:
– se esegue in proprio l’appalto (i.e. con la propria struttura, senza designare alcuna consorziata esecutrice a tal fine).
In questo caso, il consorzio potrà attestare il possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica qualificandosi anche mediante il c.d. “cumulo alla rinfusa” degli attestati SOA delle singole consorziate (v. art. 67, comma 8, del Codice), ovvero cumulando i requisiti di personale e attrezzature delle consorziate (art. 18, comma 17, dell’all. II.12 al Codice), ovvero ancora attraverso i requisiti maturati in proprio, di cui sia data specifica indicazione nella relativa attestazione SOA (art. 67, comma 7, del Codice);
– se esegue indicando una o più consorziate esecutrici.
In questa ipotesi, i suddetti requisiti dovranno essere posseduti dalle consorziate esecutrici in proprio ovvero tramite avvalimento, ex art. 104 del Codice (art. 67, comma 1, lett. c), del Codice); diversamente, i requisiti dovranno essere posseduti dal consorzio;
– se esegue parte del contratto in proprio e parte tramite le consorziate.
In tale ultimo caso, il consorzio sarà tenuto ad osservare entrambe le regole appena riportate, con riguardo rispettivamente alla parte di contratto eseguita in proprio e a quella eseguita tramite le consorziate esecutrici.
Con il comunicato in esame l’Autorità ha altresì precisato che, alla luce del generale principio della fiducia tra Pubblica Amministrazione e operatori economici, “(…) il meccanismo di qualificazione cumulativa presuppone, sempre e comunque, l’effettivo possesso di quanto risultante in sede di rilascio dell’attestazione SOA. In ragione di ciò, le stazioni appaltanti devono verificare ed accertare in sede di esecuzione del contratto la concreta corrispondenza fra quanto risultante dall’attestato di qualificazione e quanto riscontrabile in cantiere, tenendo conto di eventuali subappalti o ricorso all’avvalimento” (p. 3 del comunicato cit.).
Da ultimo, in questa stessa sede, l’ANAC ha specificato che, al fine di interpretare correttamente la disposizione di cui all’art. 67, comma 7, del Codice, con riferimento ai requisiti posseduti in proprio dal consorzio, bisogna tenere indebito conto che:
– l’attrezzatura/dotazione tecnica deve essere nella diretta disponibilità del consorzio;
– per quanto concerne l’organico medio, i dipendenti devono risultare in organico al consorzio;
– con riferimento alla compilazione dei CEL, “(…) i lavori devono essere stati eseguiti dal Consorzio con una propria struttura, intesa come dotazione diretta di attrezzature e organico, e non eseguiti da una consorziata esecutrice. In tal caso la delibera di cui all’art 24, comma 8 dell’Allegato II.12 dovrà evidenziare la quota dei lavori eseguiti direttamente dal Consorzio” (p. 4 del comunicato citato).
Infine, l’Autorità ha evidenziato di aver provveduto all’adeguamento del sistema di rilascio dell’attestazione SOA dei consorzi stabili, in attuazione della suddetta novella di cui all’art. 67, comma 7, del Codice, prevedendo una nuova sezione ove vengono indicate le categorie di lavori maturate in proprio dal consorzio stabile, corredate delle relative classifiche.
4. I profili operativi e le criticità delle norme attualmente vigenti sulla qualificazione dei consorzi stabili
Le vigenti disposizioni in tema di qualificazione SOA dei consorzi stabili, come sopra riportate, hanno suscitato taluni dubbi e criticità di profilo applicativo, e ciò con particolare riguardo alla previsione di cui all’art. 67, comma 7, del Codice, la cui portata operativa, a seguito dell’intervento del Correttivo, non è ancora del tutto chiara.
Tali perplessità derivano in primis dal nuovo assetto conferito dal Correttivo all’art. 67 del Codice, laddove, ai fini della qualificazione in gara per l’affidamento di lavori pubblici, la norma appena novellata:
– da un lato, limita la possibilità di ricorrere al c.d. “cumulo alla rinfusa” al solo caso in cui il consorzio stabile esegua in proprio e non tramite una o più consorziate indicate in gara (comma 1, lett. b) e c);
– dall’altro, consente al consorzio stabile di prestare i requisiti tramite avvalimento, ai sensi dell’art. 104 del Codice, soltanto ove “maturati in proprio” dal medesimo consorzio, stabilendo che, all’uopo, le attestazioni SOA devono riportare specifica indicazione di tali requisiti (comma 7).
Allo stato, infatti, nonostante la evidente rilevanza operativa di questa parte della riforma, anche a fronte dell’ultimo intervento dell’ANAC di cui al citato comunicato 28 maggio 2025, la normativa in esame non chiarisce le modalità con cui possono acquisirsi e quindi dimostrarsi i requisiti “maturati in proprio” dal consorzio ai fini della possibilità di prestare in avvalimento i medesimi (e, pertanto, anche per avvalersi della attestazione SOA tra consorzio e consorziate esecutrici).
Sul punto, nell’ambito dell’iter istruttorio del testo del Correttivo, il Consiglio di Stato ha osservato che “(…) il consorzio ben può operare quale ausiliario, relativamente ai requisiti maturati in proprio, anche a favore delle consorziate designate per l’esecuzione, che in concreto ne siano prive, in conformità alla suggerita riformulazione”[13], evidenziando dunque i risvolti positivi dell’aggiornamento normativo quanto al perimetro di ammissibilità dell’avvalimento di cui all’art. 104 del Codice[14], senza tuttavia pronunciarsi sulle ricadute e pratiche della riforma di cui sopra.
Le suddette criticità sono state rilevate anche dall’ANCE la quale, in un dossier di recente pubblicazione, ha rimarcato i dubbi e le difficoltà operative che discendono dalla attuale formulazione della norma[15].
Sul punto, in dottrina è stato peraltro rilevato che la succitata previsione di cui all’art. 67, comma 7, del Codice: i) se, da un lato, può risultare idonea a semplificare l’attività di controllo delle stazioni appaltanti sui requisiti di partecipazione, ii) dall’altro non può che implicare un impegnativo processo generale di revisione delle attestazioni SOA consortili allo stato esistenti[16].
Nel medesimo solco, in ordine al rapporto tra la modifica del comma 7 dell’art. 67 del Codice e l’istituto dell’avvalimento regolato dall’art. 104 del medesimo Codice, si è altresì espressa l’ANCI, ritenendo che “Le modifiche, evidentemente correlate a quelle introdotte al comma 1, positivizzano quanto già sostenuto a legislazione vigente dall’ANAC, mentre la giurisprudenza aveva nel frattempo assunto una posizione diametralmente opposta: sicché, la novella dovrebbe aver risolto la questione controversa”[17].
In tal senso, le osservazioni formulate dall’ANCI si fondano sul dibattito accesosi di recente proprio in merito ai profili applicativi delle previsioni de quibus. All’uopo, giova segnalare:
– quanto osservato dall’ANAC, secondo la quale “seguendo il criterio di interpretazione letterale, l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023, laddove stabilisce che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”, non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA (art. 67, comma 8, del Codice) quanto per la qualificazione dei Consorzi stabili nella specifica procedura di gara (art. 67, comma 2, lett. d) per gli appalti di lavori). Tuttavia, l’utilizzo del verbo “maturare” – che, nel settore dei contratti pubblici, costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere –, in luogo del “possedere”, posto accanto alla locuzione “dallo stesso Consorzio”, impedisce di ritenere valido tanto il contratto di avvalimento avente ad oggetto requisiti di qualificazione posseduti da una delle imprese consorziate quanto quello in cui oggetto di avvalimento siano requisiti posseduti dal Consorzio ma dallo stesso acquisiti attraverso il cumulo delle qualificazioni delle imprese consorziate (come nel caso dell’Attestazione SOA)”[18];
– la giurisprudenza amministrativa che, esprimendo un orientamento di segno opposto, ha affermato che “(…) se un Consorzio stabile può eseguire le prestazioni o in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ugualmente, può prestare (mediante avvalimento) i requisiti speciali che siano stati oggetto di conferimento da parte delle proprie consorziate e che siano da esso posseduti in proprio e comprovati dal rilascio in favore del medesimo dell’attestazione SOA”. Pertanto, “L’art. 67 comma 7 del Codice dei contratti pubblici, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”. Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti che è tutt’altra cosa”[19].
Deve ancora osservarsi che, successivamente all’entrata in vigore del Correttivo, in continuità con l’orientamento del Consiglio di Stato appena ricordato, la giurisprudenza ha di recente confermato la menzionata tesi e, dunque, ha attribuito una portata sostanzialmente innovativa – anziché meramente interpretativa – all’art. 27, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 209/2024, cui si deve la riforma del testo dell’art. 67, comma 7, del Codice in esame[20].
Tanto chiarito, in ordine al sistema di qualificazione dei consorzi stabili, va in particolare evidenziato comele maggiori criticità operative riscontrate dalle SOA abbiano ad oggetto le concrete modalità di attribuzione al consorzio e/o alle consorziate dei requisiti maturati grazie a lavori precedentemente eseguiti.
Al riguardo, vale ricordare che:
– gli operatori economici che intendano conseguire l’attestazione SOA devono dimostrare di essere in possesso, tra l’altro, del requisito di adeguata idoneità tecnico-organizzativa (art. 18, comma 5, lett. c), dell’all. II.12 al Codice);
– a tal fine, l’adeguata idoneità tecnica e organizzativa è dimostrata (oltre che mediante la presenza di idonea direzione tecnica – v. artt. 18, comma 9, lett. a), e 25 dell’all. II.12 al Codice), tramite la produzione di idonea documentazione che attesti:
° il c.d. “monte lavori”, i.e. “[l]’esecuzione di lavori, realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta, di importo non inferiore al 90 per cento di quello della classifica richiesta” (art. 18, comma 9, lett. b), del Codice);
° dei c.d. “lavori di punta”, i.e. “[l]’esecuzione di un singolo lavoro, in ogni singola categoria oggetto della richiesta, di importo non inferiore al 40 per cento dell’importo della qualificazione richiesta, ovvero, in alternativa, di due lavori, nella stessa singola categoria, di importo complessivo non inferiore al 55 per cento dell’importo della qualificazione richiesta, ovvero, in alternativa, di tre lavori, nella stessa singola categoria, di importo complessivo non inferiore al 65 per cento dell’importo della qualificazione richiesta” (art. 18, comma 9, lett. c), del Codice)[21].
In tal senso, il Codice specifica – e il predetto comunicato ANAC del 28 maggio 2025 conferma – che l’esecuzione dei lavori di cui sopra, richiesta ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di adeguata idoneità tecnico-organizzativa da parte del soggetto richiedente l’attestazione, è comprovata (o, meglio, “documentata”) dai certificati di esecuzione dei lavori (CEL) indicati dall’operatore economico e acquisiti dalla SOA, nonché secondo quanto previsto dall’art. 24 dell’all. II.12 al Codice (art. 18, comma 10, dell’all. II.12 al Codice);
– con specifico riferimento alla qualificazione SOA dei consorzi stabili, come illustrato dianzi, nell’ambito della ripartizione dei cc.dd. “monte lavori” e/o “lavori di punta” tra consorzio e consorziate, viene in rilievo l’art. 24, comma 8, dell’all. II.12 al Codice.
Alla stregua della norma citata, ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati ai consorzi stabili è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso i) al consorzio ii) ed eventualmente al consorziato esecutore, secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lett. b), dell’all. II.12 al Codice, nei termini dianzi esaminati.
Ciò posto, ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo[22].
Tanto precisato, occorre peraltro rilevare che il succitato Manuale dell’ANAC non offre specifiche indicazioni in merito alle modalità distribuzione dei lavori precedentemente eseguiti nell’ambito dei consorzi stabili qui esaminati. Il che, pur apparendo coerente con la previgente disciplina attuativa (cfr. artt. 85, comma 1, lett. b), e 86, comma 8, del D.P.R. n. 207/2010) – come visto, ampiamente dettagliata e “di pronta applicabilità” –, lascia però sensibili margini di incertezza quanto alla concreta applicabilità del sistema di qualificazione oggi definito nel quadro del D.Lgs. n. 36/2023 (cfr. artt. 23, comma 1, lett. b), e 24, comma 8, dell’all. II.12 al Codice). Ciò dal momento che le norme attualmente vigenti:
– non specificano la misura della ripartizione dei lavori eseguiti tra consorzio e consorziate;
– né, peraltro, sopperiscono a tale mancanza chiarendo se la ripartizione indicata nella delibera consortile debba trovare necessaria corrispondenza rispetto alla registrazione dei lavori eseguiti come riportata dal CEL.
Ciò posto, nelle more dell’aggiornamento del Manuale ANAC, occorre tenere in debito conto le indicazioni fornite dall’Autorità con il comunicato del 28 maggio 2025 sopra ricordato.
Difatti, non può trascurarsi che tale documento, nella misura in cui specifica che “in merito ai CEL, in virtù di quanto previsto dall’art. 21, comma 1 e 2 del medesimo Allegato II.12, i lavori devono essere stati eseguiti dal Consorzio con una propria struttura, intesa come dotazione diretta di attrezzature e organico, e non eseguiti da una consorziata esecutrice. In tal caso la delibera di cui all’art 24, comma 8 dell’Allegato II.12 dovrà evidenziare la quota dei lavori eseguiti direttamente dal Consorzio” (cfr. p. 4 del comunicato cit.), sembra fornire una indicazione sulla corrispondenza tra il contenuto del CEL e quello della delibera di cui all’art. 24, comma 8, dell’allegato II.12 al Codice.
In proposito, vale inoltre soggiungere che, come già accennato, il succitato art. 24, comma 8, dell’allegato II.12 al Codice, nel disciplinare le modalità di attribuzione dei lavori appaltati al consorzio stabile ai fini della qualificazione SOA, pare offrire indicazioni non del tutto coerenti tra loro, laddove:
da un lato, stabilisce che il consorzio stabile può utilizzare i lavori eseguiti nella categoria prevalente e/o nelle categorie scorporabili per l’intero importo (art. 24, comma 8, dell’all. II.12 al Codice);
dall’altro lato, richiama espressamente art. 23, comma 1, lett. b), dell’all. II.12 al Codice, ai sensi del quale, nella ripartizione dei lavori eseguiti tra appaltatore e subappaltatore, i lavori utilizzabili dall’impresa principale per l’intero importo sono esclusivamente quelli eseguiti nella categoria prevalente, mentre l’intero importo delle categorie scorporabili può essere utilizzato dalla medesima impresa al solo fine “di determinare la cifra di affari complessiva”.
5. Considerazioni conclusive
Alla luce di tutto quanto sin qui esposto, i dubbi in ordine alle ricadute applicative della disciplina della qualificazione SOA dei consorzi stabili appaiono costituire, a tutt’oggi, una questione di momento non secondario, giacché tali profili di incertezza incidono sensibilmente sui termini effettivi di acquisizione e spendibilità di requisiti di qualificazione che rispondono anche a finalità mutualistiche e pro-concorrenziali nel settore dei contratti pubblici.
In tal senso, è quindi auspicabile la celere definizione di precisazioni e indicazioni operative corrette e idonee a consentire anzitutto alle Società Organismo di Attestazione (come già avvenuto, ad esempio, con riguardo ad altri istituti di cui al previgente sistema normativo[23]) di orientarsi e procedere alle attività di verifica e valutazione di competenza, con chiarezza di riferimenti e termini applicativi. Segnatamente, pare necessario chiarire e definire a livello operativo e di dettaglio:
a) le modalità di attribuzione dei cc.dd. “monte lavori” e “lavori di punta” al consorzio e alle consorziate esecutrici, alla luce delle attuali previsioni di cui agli artt. 23, comma 1, lett. b), e 24, comma 8, dell’all.II.12 al Codice;
b) la corretta ed effettiva portata del richiamo operato dall’art. 24, comma 8, dell’all. II.12 al Codice all’art. 23, comma 1, lett. b), del medesimo allegato, con specifico riferimento all’importo dei lavori eseguiti nella categoria prevalente e/o nelle categorie scorporabili utilizzabili dal consorzio ai fini della qualificazione tramite attestazione SOA.
Altresì, con riferimento al profilo sub a) appena indicato, anche a fronte dell’ultimo intervento dell’ANAC del 28 maggio 2025, sul puntosembra indispensabile chiarire in che termini e limiti debbano essere considerati e utilizzati il CEL e la delibera consortile al fine di far valere i lavori seguiti per la qualificazione SOA dei consorzi stabili, ai sensi dell’art. 24, comma 8, dell’all. II.12 al Codice e, in tal senso, come debbano regolarsi eventuali disallineamenti tra le ripartizioni di attività ivi riportate.
Infatti, si ha già avuto modo di illustrare che:
– il predetto art. 28, comma 8, dell’allegato II.12 al Codice prevede l’acquisizione, da parte della SOA, sia del certificato di esecuzione dei lavori sia – a corredo di quest’ultimo – della deliberazione consortile di cui sopra, con la quale vengono ripartiti i lavori;
– la medesima disposizione, tuttavia, non specifica i) da un lato, se il contenuto dei due documenti debba coincidere ii) dall’altro, in caso di insussistenza di un obbligo di corrispondenza tra le indicazioni riportate nel CEL e quelle riportate nella delibera consortile (in disparte la posizione assunta dall’ANAC in proposito, come sopra segnalata), quale tra i due documenti debba ritenersi prevalente ai fini dell’attribuzione dei lavori al consorzio e alle consorziate e, pertanto, ai fini delle attività di valutazione e attestazione di competenza delle SOA.
In merito, occorre comunque tenere conto di alcuni aspetti e profili rilevanti per la risoluzione della questione in esame e, in particolare, rammentare che:
– di norma, il CEL documenta nel dettaglio la fase di esecuzione dei lavori, indicando i singoli soggetti che hanno eseguito ciascuna delle quote in cui i lavori stessi risultano suddivisi;
– su un piano strettamente di prassi, si rileva che l’esecuzione in proprio di un appalto di lavori da parte di un consorzio stabile è tutt’altro che diffusa, risultando invero assai più frequente che i consorzi stabili provvedano a eseguire i lavori per mezzo delle consorziate esecutrici;
– allo stato, il dettato di legge non sembra imporre specifici vincoli o limiti in capo al consorzio nella ripartizione dei lavori eseguiti, richiamando espressamente, a tale scopo, le indicazioni contenute nella delibera consortile più volte menzionata;
– alla luce di quanto sopra, occorrerebbe inoltre considerare e valutare i criteri e le indicazioni eventualmente da fornirsi sui margini di ripartizione dei lavori eseguiti tra consorzio e consorziate, al fine di individuare un corretto bilanciamento tra le suddette finalità pro-concorrenziali e le esigenze di effettività sottese alla qualificazione di che trattasi, tenuto conto che le attuali perplessità incidono significativamente altresì sulla concreta praticabilità dell’avvalimento nel peculiare ambito consortile qui trattato (cfr. art. 67, comma 7, Codice.
Tutto quanto sopra attesta, una volta di più, l’esigenza di definire con sollecitudine, nelle sedi competenti, una soluzione finalmente chiara e coerente, di profilo operativo e concretamente efficace nell’esito, che possa garantire, al più presto, una adeguata certezza attuativa della legge, agevolando i compiti e le attività degli organismi di attestazione e, più in generale, di tutti gli operatori del settore.
Note
[1] Avvocato del Foro di Roma – Partner e Head of Contratti pubblici, Infrastrutture e Territorio presso Ontier Italia – Professore a contratto di Sicurezza del territorio presso l’Università degli Studi Link di Roma – Consulente esperto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
[2] Avvocata del Foro di Roma – Associate di Ontier Italia.
[3] Come rilevato dal Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa degli articoli e degli allegati del Codice del 7 dicembre 2022, il sistema previgente “(…) si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate. In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia, posto che ai sensi dell’art. 83, comma 2, si è previsto che sarebbe stato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, a disciplinare (tra l’altro) il sistema di qualificazione dei consorzi stabili, prevedendo altresì (con rinvio alle disposizioni dell’art. 216, comma 14) che, fino all’adozione del predetto regolamento, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del d.P.R. n. 207 del 2010. A sua volta l’art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 (“I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’art. 36, comma 7, del codice”), rinvia per la qualificazione dei consorzi stabili all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale dispone che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Ne consegue pertanto che le disposizioni dell’art. 83, comma 2 e dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in virtù dei rinvii operati alla previgente disciplina, secondo quanto previsto dall’art. 216 del codice, hanno confermato il principio del c.d. cumulo per i consorzi stabili, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati” (cfr. pp. 105-106). Tale ricostruzione ermeneutica è stata inoltre confermata dalla prima giurisprudenza formatasi sul Codice (si veda, ad esempio, TAR Puglia, Bari, sez. III, 19 aprile 2023, n. 691).
[4] Cfr. L. Gizzi, “I requisiti di partecipazione alla gara di ordine speciale (modifiche all’art. 100 e all’allegato II.12, D.Lvo n. 36/2023)”, in D. Bolognino, H. Bonura, E. Griglio (a cura di), “Il correttivo al codice dei contratti pubblici”, Ed. La Tribuna, Piacenza, 2025, pp. 51 – 53. Come evidenziato in tale sede, si tratta di “(…) una modifica di mero coordinamento dovuta all’introduzione del nuovo art. 226-bis, che, in un’ottica di semplificazione normativa, disciplina tutti gli atti attuativi del Codice; tra cui appunto quello relativo al “sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori”. Detto regolamento potrà essere adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC. Il regolamento, come prima della novella apportata dal correttivo, dovrà disciplinare sia la procedura per ottenere l’attestazione di qualificazione e il suo rinnovo, sia la procedura di conseguimento dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di qualificazione degli operatori economici”.
[5] Sull’evoluzione del consorzio stabile quale forma associativa di partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici, cfr. R. Garofoli e G. Ferrari, “Manuale dei contratti pubblici”, Neldiritto Editore, Molfetta, 2023, pp. 143 ss,
[6] Nella sua formulazione originaria, l’art. 67, commi 1 e 2, disponeva quanto in appresso:
“1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dal regolamento di cui all’articolo 100, comma 4.
2. L’allegato II.12 disciplina, nelle more dell’adozione del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, la qualificazione degli operatori economici, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):
a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Con riferimento alla originaria formulazione dell’art. 67, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, cfr. G.F. Maiellaro, “I consorzi e i raggruppamenti nel quadro del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023)”, in www.appaltiecontratti.it, Maggioli Editore, aprile 2023, pp. 13 – 14, secondo cui “(…) il nuovo assetto della disciplina in materia tiene conto di quanto acclarato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021, che si è pronunciata per l’appunto in questa direzione – ovverosia in favore dell’applicazione ai consorzi stabili, ai fini della qualificazione in gara, del c.d. “cumulo alla rinfusa” (…) – onde superare e dirimere gli annosi contrasti e le persistenti perplessità sorte in proposito negli ultimi anni e che a tutt’oggi, invero, alla stregua della disciplina ex art. 47 del D.Lgs. n. 50/2016, seguitano ad esprimere in giurisprudenza orientamenti dissonanti, che interessano le stesse indicazioni rese dalla citata Adunanza Plenaria, quanto ai limiti di tale cumulo e alla qualificazione richiesta in capo al consorzio e alle consorziate esecutrici. La suddetta ridefinizione delle regole per l’attestazione dei requisiti tecnici e finanziari trova sponda altresì nelle osservazioni e richieste avanzate dalla (…) commissione parlamentare competente, che ha per l’appunto sollecitato una migliore ponderazione della disciplina, anche alla luce delle criticità emerse in sede attuativa e degli orientamenti giurisprudenziali. Ciò nell’ottica di salvaguardare e valorizzare le finalità mutualistiche e proconcorrenziali proprie dell’istituto consortile, con l’attuazione effettiva dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio e apertura al mercato che presidiano la normativa in materia (v. parere del 21 febbraio 2023, all. I, pp. 56 – 57, lett. bb)”.
La valorizzazione del c.d. “cumulo alla rinfusa” promossa dalla giurisprudenza amministrativa – la quale, prima dell’entrata in vigore del Correttivo, aveva salutato con favore questo meccanismo di qualificazione – ha avuto l’effetto di smussare, in ultima analisi, l’atteggiamento dell’ANAC in materia, fino a quel momento connotato invero da un maggior rigore. Con il comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, infatti, l’Autorità ha accolto l’orientamento giurisprudenziale che riteneva sufficiente, ai fini partecipativi, il possesso dell’attestazione di qualificazione SOA in capo al consorzio stabile, a prescindere dalla qualificazione della consorziata esecutrice (ex multis, v. Consiglio di Stato, sez. III, 9 ottobre 2023, n. 8767). Sul punto, cfr. F. Caringella e M. Giustiniani, “Il nuovo codice dei contratti pubblici prima e dopo il correttivo”, Ed. Dike Giuridica, Arzano (NA), 2025. pp. 265 – 271.
Peraltro, il secondo comma dell’art. 67 è stato integralmente abrogato dal Correttivo.
Sul punto, è stato osservato come la relazione illustrativa del Decreto Correttivo sia in grado di offrire utili delucidazioni sul contesto di riferimento e sulle modifiche apportate alla norma de qua (v. pp. 9 – 10 e 59 – 61). Nella specie, tale relazione chiarisce che “la riforma del 2024 intende superare una serie di dubbi e criticità che hanno assediato, anche dopo l’entrata in vigore del Codice, l’attuazione delle norme sulla qualificazione sulla partecipazione in gara dei consorzi – anzitutto quanto ai limiti di applicazione del c.d. “cumulo alla rinfusa” per l’attestazione del possesso della SOA, da parte dei consorzi stabili, negli affidamenti di lavori pubblici – recependo i prevalenti orientamenti di giurisprudenza e ANAC”.
Al riguardo, cfr. G.F. Maiellaro, “I consorzi non necessari (modifiche all’art. 67, D.Lvo n. 36/2023)”, in D. Bolognino, H. Bonura, E. Griglio (a cura di), “Il correttivo al codice dei contratti pubblici”, Ed. La Tribuna, Piacenza, 2025, pp. 42 – 46, secondo cui, con particolare riferimento alle modifiche apportate all’art. 67 del Codice, “Già con l’assetto originario del D.Lgs. n. 36/2023, tale norma si era proposta di fornire indicazioni tese a superare le incertezze della precedente disciplina (v. artt. 47, 83 c. 2 e 216 c. 14 e 27-octies D.Lgs. 50/2016), soprattutto circa la qualificazione dei consorzi stabili, delineando nuove regole favorevoli all’applicazione illimitata del cumulo alla rinfusa, anche in gara, a prescindere dalla qualificazione delle consorziate indicate (c. 1), alla stregua di un approccio peraltro avvalorato da diverse pronunce intervenute dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023, anche tenuto conto della disciplina transitoria in tal senso disposta dall’art. 225 c. 13 Codice (Cons. Stato sez. III 9.10.2023 n. 8767; id. sez. V 29.9.2023 n. 8592; id. sez. V 27.11.2023 n. 10144; TAR Campania Napoli sez. I 19.4.2023 n. 2390; TAR Sardegna Cagliari sez. I 12.2.2024 n. 105). Eppure, tale obiettivo, nei fatti, è stato conseguito solo in parte, per la ritenuta persistenza di alcune aporie e incongruenze sistematiche e operative delle nuove regole, quali evidenziate da un diverso orientamento della stessa giurisprudenza e dell’ANAC (Cons. Stato sez. V 22.8.2022 n. 7360; del. ANAC 18.10.2023 n. 470). I contrasti suddetti e il dibattito mai sopito sul punto hanno indotto il legislatore a rimettere mano a siffatte previsioni, in occasione del varo del decreto correttivo, in primis ricercando un punto di equilibrio tra la causa mutualistica propria dei consorzi e la necessità che i lavori siano comunque eseguiti da imprese adeguatamente qualificate ai sensi di legge, così da addivenire a una migliore coerenza e chiarezza sistematica e applicativa delle norme”.
Con riferimento alla riforma del c.d. “cumulo alla rinfusa”, v. altresì A. Lalli, “Gli operatori economici e le forme di partecipazione (artt. 65, 67 – 69)”, in M. Clarich (a cura di), “Commentario al codice dei contratti pubblici”, p. 635, Giappichelli, Torino, 2025, secondo cui “Con la novella si è voluto evitare la prassi tipica degli appalti di lavori, secondo la quale con il prestito generalizzato, indifferenziato e cumulativo dei requisiti, potevano risultare di fatto designate per l’esecuzione imprese che non erano nell’effettivo possesso delle qualità professionali necessarie ad un’adeguata esecuzione”.
Nell’ambito della giurisprudenza formatasi sul punto dopo l’entrata in vigore del Correttivo, il TAR Umbria, sez. I, 26 agosto 2025, n. 667, ha osservato che, antecedentemente all’entrata in vigore del Correttivo, l’art. 67 del Codice garantiva ai consorzi non necessari “(…) la possibilità di avvalersi dei requisiti delle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto. Trattasi del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa (…) secondo cui, in caso di appalto di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. La giurisprudenza ha ricostruito tale istituto come un avvalimento ex lege in senso bidirezionale, nel senso che “non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege [..] ; sicché, in sostanza, il cumulo alla rinfusa è un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità” (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71; nonché id. 04/03/2024 , n. 2118, id. 8 gennaio 2024, n. 266, id., sez. III, 09 ottobre 2023, n. 8767, in termini anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 11 dicembre 2024, n. 940; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 25 marzo 2024, n. 1164, T.A.R Puglia, Lecce, 9 febbraio 2024, n. 197, T.A.R., Napoli, sez. I, 16 ottobre 2023, n. 5626). In particolare la “bidirezionalità” dell’avvalimento ex lege tra consorzio e consorziate fa sì che “il cumulo alla rinfusa sia ammesso non solo in senso “verticale – ascendente”, consentendo cioè al consorzio di godere della qualificazione delle imprese consorziate, ma anche in senso “discendente – orizzontale”, potendosi individuare, come nel caso di specie, un’impresa esecutrice di per se non qualificata in proprio, ma che lo diventa per effetto della qualificazione di cui gode lo stesso Consorzio” (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 5 maggio 2025, n. 472). In altri termini il soggetto composto da consorzio stabile e consorziate viene ricostruito in termini di assoluta unicità, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili sia soggetti che prestano i requisiti sia quelli che se ne avvalgono ed eseguono la prestazione”.
Di contro, con riferimento al “nuovo” art. 67 del Codice, come modificato ad opera del Correttivo, il TAR Sicilia, Catania, sez. V, 29 luglio 2025, n. 2481 ha rimarcato che “(…) a seguito della suddetta modifica normativa – la cui finalità è quella di garantire il concreto possesso, da parte del soggetto esecutore, dei requisiti di partecipazione – l’impresa consorziata deve essere qualificata in proprio o mediante avvalimento formale, non potendosi (più) giovare di alcun avvalimento “tacito” o “ex lege” delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, per cui pur a fronte di una ritenuta “unicità” del Consorzio non necessario, nel momento stesso in cui non è il Consorzio nella sua interezza e con i suoi mezzi ad eseguire la prestazione, ma una o più consorziate indicate come esecutrici, sono queste ultime a dover essere qualificate, non essendo logicamente concepibile che sia un soggetto non qualificato e, quindi, in teoria, privo dei mezzi adeguati, ad eseguire la prestazione dovuta”. Pertanto, esclusa l’operatività del c.d. “cumulo alla rinfusa”, come elaborato dalla giurisprudenza amministrativa in costanza tanto del Codice del 2016 quanto della originaria formulazione dell’art. 67 del Codice del 2023,“ (…) nel caso di partecipazione alla gara del consorzio con designazione di una o più consorziate per l’esecuzione dei lavori, queste ultime devono essere qualificate “in proprio” (cioè senza fare ricorso al cumulo con le qualificazioni di altri soggetti non designati) mentre, nel caso in cui siano sprovviste dei requisiti, possono utilizzare i requisiti maturati in proprio dal consorzio e/o i requisiti posseduti dalle imprese “non designate”, “ in tal caso, senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104” (cfr. in termini, Cons. Stato, parere della Commissione Speciale del 27 novembre 2024, reso sullo scheda del decreto “correttivo”). Non appare, invece, conforme al dato normativo quanto prospettato dalla ricorrente circa la necessità del possesso dei requisiti “in proprio” e “singolarmente” da parte di ciascuna delle consorziate designate poiché (sebbene il dato letterale “in proprio” possa destare qualche ambiguità) l’interpretazione logico-sistematica dei commi 1° e 4° dell’art. 67 e l’applicazione delle richiamate disposizioni in conformità ai principi generali del risultato, della massima partecipazione, della libera concorrenza e della proporzionalità, richiedono il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativi da parte del soggetto esecutore designato dal consorzio (sia esso costituito da una o più consorziate)”.
Nello stesso senso, cfr. anche TAR Lazio, Roma, sez. II, 27 agosto 2025, n. 15839, che – in un caso concernente l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in ragione dell’assenza della attestazione SOA in capo alla consorziata designata come esecutrice – ha affermato il principio di eterointegrazione della lex specialis di gara quando il Correttivo sia applicabile ratione temporis e il bando non tenga conto della novella da esso apportata all’art. 67 del Codice, con conseguente inoperatività del meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa” in relazione a tali fattispecie.
Ai fini di una esaustiva disamina del funzionamento del c.d. “cumulo alla rinfusa” antecedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023, si veda M. Alò, “Il “cumulo alla rinfusa” nei consorzi stabili: lo “stato dell’arte” di una disciplina in costante mutazione”, in www.appaltiecontratti.it, Maggioli Editore, 20 settembre 2022.
[7] A tale riguardo, cfr. V. Laudani, “La disciplina dei consorzi”, in A. Massari (a cura di), “Gli appalti pubblici dopo il decreto correttivo. Commento alle novità introdotte dal D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209”, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna (RN), 2025. pp. 374 – 375, secondo cui “Sotto questo profilo, quindi, le consorziate non esecutrici vengono assimilate a qualsiasi soggetto terzo, con l’unica differenza relativa alla natura onerosa del contratto (la partecipazione al consorzio può giustificare, di per sé, l’assenza di un corrispettivo o la presenza di un corrispettivo irrisorio)”.
[8] In particolare, anche sotto la vigenza del nuovo Codice, in continuità con l’orientamento tradizionale della giurisprudenza amministrativa, “(…) è ammessa l’ultravigenza della regressa attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso del requisito di cui all’attestato di qualificazione, “è sufficiente che l’impresa abbia stipulato con la S. il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, del D.P.R. n. 207 del 2010” (così TAR Calabria, Reggio Calabria, 10 maggio 2024, n. 325).
[9] Giova precisare che il requisito relativo alle attrezzature tecniche va dimostrato mediante l’attrezzatura in dotazione stabile alle proprie consorziate; quello relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati (v. artt. 18, commi 13 e 17, dell’all. II.12 al Codice).
[10] Il “Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” è stato pubblicato dall’ANAC per la prima volta nell’ottobre 2014, allo scopo di fornire agli operatori del settore indicazioni e istruzioni in materia di attività di qualificazione, e aggiornato da ultimo nel marzo 2021 – cfr. https://www.teknoring.com/compliance/anac-aggiornamento-manuale-qualificazione-lavori-pubblici/.
Tale documento fa riferimento alle disposizioni di cui al D.P.R. n. 207/2010, le quali, come detto, sono state in ogni caso ricalcate in toto dall’allegato II.12 al Codice.
[11] In tema di consorzi fra società cooperative, v. Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507, il quale ha statuito che “Non si può disconoscere, che il consorzio di cooperative costituisca di per sé un soggetto autonomo, disciplinato peraltro da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico) a partire dalla legge 25 giugno 1909, n. 422, e che in quanto tale può autonomamente partecipare ad appalti pubblici. Ma, al contempo, non può pretermettersi che sono le singole società consorziate, soggetti non privi di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d’impresa, ad assumere concretamente, attraverso il consorzio appositamente costituito, le opere (e i servizi) in appalto (Cons. Stato, V, 20 giugno 1994, n. 687). A tale presupposto consegue che, come avvertitamente rappresentato dalla Sezione, se è in astratto ammissibile cumulare i requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle cooperative consorziate – vale a dire che, ove sia richiesto il possesso di un determinato numero di mezzi o di unità di personale, esso può essere raggiunto sommando tra loro quello delle singole imprese che, consorziate, dovranno svolgere il servizio – tale principio non implica affatto che i requisiti generali di partecipazione, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, anche economico, nonché alla moralità, possano ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio e non debbano invece essere posseduti e documentati dalle singole imprese designate quali esecutrici del servizio”.
Con riferimento ai consorzi di società cooperative, vale precisare che il Codice attualmente vigente, all’art. 67, comma 5, sin dalla formulazione antecedente all’intervento del Correttivo, specifica che “I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono”.
In merito all’applicazione in via transitoria della disciplina del c.d. “cumulo alla rinfusa” ai sensi del previgente Codice (D.Lgs. n. 50/2016), sulla base delle indicazioni fornite al riguardo dall’art. 225, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza ha chiarito che, già alla stregua delle previsioni del Codice del 2016 (cfr. art. 47, commi 1 e 2 bis, D.Lgs. n. 50/2016), tale peculiare istituto non risulta(va) applicabile ai consorzi di società cooperative (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 9 dicembre 2023, n. 2967). Questo orientamento è stato confermato dal Consiglio di Stato, secondo cui “(…) il meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate (…) si riferisce specificamente ai consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del codice n. 50/2016, e non ai consorzi di cui alla precedente lettera b), cioè i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (…). Per questi tipi di consorzio, infatti, sussiste l’obbligo di dimostrare il possesso in capo al consorzio stesso, in quanto autonomo centro di imputazione di interessi, dotato del riconoscimento della personalità giuridica, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, essendo consentito il cumulo di quelli posseduti dalle singole imprese consorziate solo per le attrezzature, i mezzi d’opera e l’organico medio annuo, ai sensi del succitato comma 1, dell’art. 47. (…) Il consorzio stabile è infatti un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto con le imprese associate, al quale il legislatore ha riconosciuto la facoltà di giovarsi, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle sue consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa; inoltre, il medesimo rappresenta il soggetto responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate, le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Nel caso del consorzio di cooperative di produzione e di lavoro, invece, il concetto di ‘soggetto giuridico autonomo’ assume tutt’altra connotazione giuridica, essendo il rapporto organico che lega le cooperative consorziate tale per cui l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della Amministrazione aggiudicatrice si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione” (Consiglio di Stato, sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332).
[12] A titolo esemplificativo, il comunicato in oggetto richiama la sentenza di Consiglio di Stato, sez. V, 29 settembre 2023, n. 8592, secondo cui “Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del D.Lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.
Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio S. (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto”.
Nello stesso senso, si veda TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 3 aprile 2024, n. 532, che ha statuito quanto segue: “(…) è applicabile l’art. 225, comma 13, D.Lgs. n. 36 del 2023, norma di interpretazione autentica…, che disciplina, in via transitoria, l’istituto del cumulo alla rinfusa negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate, rilevando che se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71)”.
[13] Consiglio di Stato, parere n. 1463/2024 del 2 dicembre 2024.
[14] Anche parte della dottrina ha espresso positivamente il proprio avviso in ordine alla nuova formulazione del comma 7 dell’art. 67, come già aveva fatto relativamente alla sua formulazione originaria. In particolare, v. M. Nesi, Commento all’art. 67 D.Lgs. n. 36/2023, in A. Botto e S. Castrovinci Zenna (a cura di), “Commentario alla normativa sui contratti pubblici”, Giappichelli, Torino, 2024, p. 697, il quale ha evidenziato che “Finalmente con il comma 7, si precisa e delimitano i requisiti che possono essere prestati dal consorzio al di fuori del rapporto consortile, pertanto potranno essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, ponendo fine a quelle strutture la cui esistenza è funzionale esclusivamente per essere un avvalificio”.
[15] Nel Dossier di recente compilato da ANCE sulle principali novità principali introdotte dal Correttivo per i lavori pubblici, è stato evidenziato al riguardo che “La questione è senza dubbio rilevante sia ai fini delle modalità di partecipazione alla gara di cui all’articolo 67, comma 1, sia ai fini del successivo comma 7, che richiede di indicare specificamente i requisiti in proprio del Consorzio per consentire l’avvalimento” (v. p. 41 del Dossier citato).
Con riferimento al dettato dell’art. 24, comma 8, dell’allegato II.12 al Codice, ANCE ha inoltre evidenziato “l’opportunità di un chiarimento sulle novità introdotte all’ultimo periodo, rispetto a quanto previsto nel primo periodo, dove si richiamano le regole di utilizzo in sede SOA dei lavori in subappalto”.
[16] V. Laudani, “La disciplina dei consorzi”, in A. Massari (a cura di), “Gli appalti pubblici dopo il decreto correttivo. Commento alle novità introdotte dal D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209” cit., p. 378.
[17] V. Dossier ANCI, “Decreto legislativo n. 209/2024 (cd Correttivo Appalti). Prime linee guida operative e schema di regolamento per affidamenti sottosoglia aggiornato”, marzo 2025, p. 65.
[18] Delibera ANAC 29 novembre 2023, n. 558.
[19] Cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 364 e 367.
Nella fattispecie, con riguardo riferimento alla figura del c.d. “avvalimento a cascata” nell’ambito dei consorzi stabili, è stato altresì chiarito che “(…) se il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese, e se i consorzi stabili sono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266), nell’ambito del consorzio ausiliario di altro operatore economico non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212). Anche quando riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento, assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l’obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate, le quali non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile; le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata” (così Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 364, cit.).
[20] A suffragio di siffatta lettura della norma, in punto di diritto transitorio, si è statuito che “(…) rileva in chiari termini la presenza di un’apposita disposizione transitoria – ovvero l’art. 70 del D.Lgs. n. 209/2024, introduttiva dell’attuale art. 225 bis, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 – volta a disciplinare il passaggio dalla precedente disciplina alla nuova regolamentazione, che non avrebbe ragion d’essere laddove la norma successiva avesse natura propriamente interpretativa. A prescindere dall’inquadramento che il nuovo testo dell’art. 67, comma 7 riceverà attraverso l’interpretazione giurisprudenziale, ciò che rileva ai fini della presente controversia è l’impossibilità di farne applicazione prima dell’entrata in vigore del corpus normativo che lo ha introdotto all’interno dell’ordinamento, non potendosi dunque ragionevolmente ritenere che la norma sopravvenuta abbia la sola finalità di chiarire il significato corretto, tra quelli parimenti possibili, da riconoscere alla norma interpretata” (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 28 marzo 2025, n. 1097).
[21] Con riferimento ai requisiti c.d. “di punta” – che, come noto, possono anche essere chiesti dalla stazione appaltante ai fini della qualificazione in gara – la giurisprudenza ha avuto modo, in più occasioni, di osservare che “il requisito “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto, attestante un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara” (v. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 31 gennaio 2025, n. 199).
Sul punto, anche l’ANAC si è espressa in modo conforme (v. delibera ANAC n. 337 del 20 luglio 2023).
[22] È d’uopo peraltro evidenziare che il sistema di qualificazione delineato dall’allegato II.12 al D.Lgs. n. 36/2023 ricalca quello già stabilito in precedenza dall’art. 86, comma 8, del D.P.R. n. 207/2010, recante il Regolamento di attuazione del previgente Codice varato nel 2006 (D.Lgs. n. 163/2006), la cui applicazione, come noto, è stata poi transitoriamente estesa – in parte – anche durante la vigenza del successivo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016.
Il citato art. 86, comma 8, del D.P.R. n. 207/2010, infatti, specificava che “Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le percentuali previste dall’articolo 85, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al precedente periodo”.
Tanto chiarito, nell’ambito della disciplina dell’attribuzione dei lavori precedentemente svolti anche alla consorziata esecutrice, la norma regolamentare sopracitata rimandava alle percentuali di cui al precedente art. 85, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 207/2010, precisando – con una formulazione molto più ampia e dettagliata di quella di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), dell’all. II.12 al Codice, richiamato dall’art. 24 del medesimo allegato in esame – quanto segue:
“Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese subappaltatrici le SOA si attengono ai seguenti criteri:
(…)
b) l’impresa affidataria può utilizzare:
i lavori della categoria prevalente, subappaltati nel limite massimo del trenta per cento di cui all’articolo 170, comma 1, per l’intero importo;
i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui all’allegato A, per le quali non è prescritta la qualificazione obbligatoria, per l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili se le lavorazioni sono subappaltate entro il limite del trenta per cento riferito a ciascuna categoria; l’importo dei lavori di ciascuna categoria scorporabile subappaltata oltre il predetto limite, è decurtato della quota eccedente il trenta per cento e può essere, così decurtato, utilizzato, in alternativa, per la qualificazione nella categoria prevalente ovvero ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile
i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui all’allegato A, per le quali è prescritta la qualificazione obbligatoria, per l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili se le lavorazioni sono subappaltate entro il limite del quaranta per cento riferito a ciascuna categoria; l’importo dei lavori di ciascuna categoria scorporabile subappaltata oltre il predetto limite, è decurtato della quota eccedente il quaranta per cento e può essere, così decurtato, utilizzato, in alternativa, per la qualificazione nella categoria prevalente ovvero ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile” (vale segnalare che il testo dell’art. 85 del D.P.R. n. 207/2010 qui riportato dà conto delle modifiche apportate al testo medesimo ad opera del D.P.R. 30 ottobre 2013, che aveva soppresso l a seguente locuzione posta nella parte finale dei numeri 2) e 3) dell’art. 85, comma 1, lett. b), qui in esame: “per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento”).
[23] Cfr. “Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” di ANAC, cit.
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