Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Condizioni di esecuzione del contratto che prevedono oneri (pur attinenti alla fase esecutiva) manifestamente sproporzionati – Art. 113 d.lgs. n. 36/2023 – Configurabili come clausole immediatamente escludenti

1. E’ da ritenersi ammissibili il ricorso proposto avverso il disciplinare tecnico, laddove la ricorrente deduca che le prescrizioni impugnate, pur formalmente configurate quali condizioni di esecuzione del contratto, incidono sulla partecipazione alla procedura, determinando un restringimento ingiustificato della concorrenza immediatamente lesivo. Infatti, la giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto immediatamente escludenti anche clausole non afferenti ai requisiti soggettivi di ammissione alla procedura, ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano impossibile la presentazione della stessa offerta (legittimando, in siffatte ipotesi, all’impugnazione anche l’operatore che non abbia proposto domanda di partecipazione alla procedura). Sul punto vanno richiamati i principi espressi dall’Adunanza Plenaria con sentenza in data 26 aprile 2018, n. 4, la quale, nel ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale della materia e richiamandosi all’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato agli operatori dei diversi settori, ha, in particolare, fatto rientrare “nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”. Pertanto, alla luce dei richiamati principi giurisprudenziali sopra richiamati, il Collegio ritiene che anche prescrizioni del capitolato tecnico configurate in termini di condizione di esecuzione del contratto possano rivestire natura immediatamente escludente ai fini della partecipazione alla procedura, allorquando sia dedotto che esse introducono oneri (pur attinenti alla fase esecutiva) manifestamente sproporzionati rispetto alle esigenze e ai contenuti della procedura, tali da rendere la partecipazione ingiustificatamente difficoltosa o il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso. Invero, se pure l’art. 113 del decreto legislativo n. 36/2023 consente alle stazioni appaltanti di richiedere “requisiti particolari per l’esecuzione del contratto”, le relative previsioni devono essere rispondenti al principio di proporzionalità, di derivazione eurounitaria, il quale impone un ragionevole equilibrio tra fini perseguiti dall’Amministrazione e requisiti o misure imposte agli operatori economici del mercato, al fine di evitare aggravi e oneri non strettamente necessari al conseguimento del risultato utile, in un’ottica di bilanciamento tra principio del risultato e principio di accesso al mercato.
 
2. Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che siano, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad un’impresa concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438). La giurisprudenza, inoltre, ha da tempo precisato che “non può… essere escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole, in essi contenute, che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).

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