Project financing e applicazione dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 dopo il Correttivo: completezza della proposta, pubblicità e limiti del soccorso istruttorio

Il caso di specie

La vicenda oggetto di giudizio trae origine dalla proposta di project financing presentata nel 2022 dal costituendo RTI OMISSIS, nella qualità di soggetto promotore e controinteressato,per l’affidamento in concessione della gestione del cimitero comunale di Noto, comprensiva delle opere di adeguamento, completamento e ampliamento della struttura cimiteriale, per un importo complessivo superiore a 14 milioni di euro.
La proposta, depositata inizialmente ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, veniva successivamente aggiornata nel 2023, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).
Nel corso del 2024 l’Amministrazione procedeva ad acquisire i pareri degli enti terzi: in particolare, il parere paesaggistico della Soprintendenza e il parere dell’A.S.P., entrambi favorevoli, trasmessi al Comune nel dicembre 2024.
Parallelamente, la proposta veniva inserita nel Programma Triennale delle Opere Pubbliche 2023/2025 attraverso una serie di deliberazioni della Giunta e del Consiglio comunale, adottate prima che l’istruttoria risultasse pienamente completata.

Un elemento centrale della vicenda riguarda la tempistica del piano economico-finanziario asseverato (PEF), documento indispensabile ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. 36/2023. Esso veniva, infatti, prodotto dal RTI OMISSIS soltanto il 15 gennaio 2025, corredato dall’asseverazione rilasciata il 10 gennaio 2025 da una società autorizzata ai sensi del Codice.
Ne conseguiva che, fino a tale data, la proposta non risultava completa di tutti gli elementi normativamente previsti.

Nel frattempo, con nota del 31 gennaio 2025, l’operatore economico OMISSIS, poi ricorrente, manifestava formalmente al Comune il proprio interesse a presentare una proposta alternativa, chiedendo espressamente all’Amministrazione e al RUP di adeguare la procedura alla disciplina introdotta dal d.lgs. n. 209/2024 (cd. Correttivo), entrata in vigore il 31 dicembre 2024. In particolare, il ricorrente sollecitava la pubblicazione della proposta del RTI nella sezione “Amministrazione trasparente”, al fine di garantire la possibilità per gli operatori interessati di presentare proposte concorrenti nel termine minimo di sessanta giorni previsto dalla normativa.

Nonostante tale richiesta, il Comune concludeva la prima fase del project financing con Deliberazione della Giunta del 17 febbraio 2025, nella quale dichiarava la fattibilità e il pubblico interesse della proposta del proponente RTI OMISSIS, approvando contestualmente il progetto di fattibilità tecnico-economica.

L’Amministrazione non aveva, tuttavia, proceduto alla pubblicazione della proposta, né aveva aperto il termine per eventuali proposte alternative, assumendo che la disciplina novellata non fosse applicabile al caso concreto in quanto il procedimento sarebbe stato “già in corso” alla data del 31 dicembre 2024.

Avverso tale provvedimento – e contro gli atti presupposti, ivi compresi l’inserimento della proposta nel Programma Triennale e la verifica del progetto di fattibilità – l’operatore OMISSIS proponeva ricorso al T.a.r., lamentando:

• la mancata applicazione del nuovo art. 193 D.lgs. 36/2023, con conseguente omissione dell’obbligo di pubblicazione e di apertura del termine concorrenziale;
• l’incompletezza originaria della proposta per assenza del PEF asseverato entro la data di entrata in vigore del Correttivo;
• l’illegittima verifica e validazione del progetto da parte del RUP, in assenza del coinvolgimento di organismi accreditati UNI CEI EN ISO/IEC 17020 o da operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria di cui all’art. 66, d.lgs. n. 36/2023;
• l’irregolarità dell’inserimento della proposta nel Programma Triennale, avvenuto prima della conclusione dell’istruttoria e in assenza del DOCFAP;
• la violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e par condicio a danno degli operatori concorrenti.

Il Comune e il costituendo RTI controinteressato si costituivano in giudizio sostenendo che la procedura dovesse considerarsi già avviata nel 2022–2023 e che, pertanto, non trovasse applicazione la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 209/2024. Aggiungevano, altresì, che il PEF potesse essere asseverato anche in un momento successivo e che non sussistesse un obbligo di pubblicazione della proposta nella fase preliminare del procedimento.

La decisione del TAR

Il Giudice di primo grado affronta la controversia applicando un’interpretazione particolarmente rigorosa del nuovo art. 193, d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024, soffermandosi anzitutto sulla nozione di “procedura in corso” al 31 dicembre 2024, che non può essere intesa in senso meramente formale.

Secondo il Collegio, affinché una proposta di project financing possa considerarsi già avviata prima dell’entrata in vigore della disciplina novellata, è necessario che essa sia completa in tutti gli elementi essenziali, tra cui in particolare il piano economico-finanziario asseverato, dal momento che tale documento non costituisce un allegato eventuale, bensì un elemento genetico della proposta, indispensabile per valutarne la sostenibilità e la fattibilità.

Poiché nel caso di specie l’asseverazione del PEF è stata trasmessa soltanto nel gennaio 2025, la proposta non poteva ritenersi perfezionata alla data del 31 dicembre 2024 e doveva pertanto essere assoggettata integralmente alla disciplina introdotta dal Correttivo.
Ne deriva che l’Amministrazione era tenuta ad applicare il nuovo comma 4 dell’art. 193, provvedendo alla pubblicazione della proposta nella sezione “Amministrazione trasparente” e assegnando un termine non inferiore a sessanta giorni per la presentazione di eventuali proposte alternative; obbligo che assume natura non meramente formale, ma sostanziale, in quanto diretto a garantire l’effettività del confronto concorrenziale tra operatori economici.
La mancata pubblicazione costituisce, pertanto, una violazione grave della normativa procedurale e, soprattutto, determina una lesione concreta dell’interesse della società ricorrente, che aveva manifestato la volontà di presentare una proposta alternativa e che è stata privata della possibilità di partecipare alla fase comparativa.

Una volta chiarito ciò, il Collegio dedica ampio spazio alla qualificazione giuridica del PEF asseverato, ribadendo che esso rappresenta il fulcro della proposta di project financing e che la sua mancanza equivale ad una carenza essenziale non suscettibile di integrazione mediante soccorso istruttorio.

Richiamando i principi consolidati sul punto, il T.a.r. adito precisa che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare lacune sostanziali né per permettere al promotore di completare ex post la struttura portante della proposta; il PEF asseverato deve essere presente fin dal momento del deposito, poiché solo in tal modo l’Amministrazione è posta nella condizione di valutarne la fattibilità economico-finanziaria e, se del caso, di dichiararne il pubblico interesse.

L’illegittimità della mancata pubblicazione, conclude il Giudice, conseguente all’applicabilità del nuovo art. 193 del Codice, determina dunque l’annullamento della dichiarazione di pubblico interesse, con conseguente obbligo per l’Amministrazione di ripubblicare la proposta, riaprire il termine per le proposte alternative e procedere a una nuova valutazione comparativa.

La decisione si colloca in una linea interpretativa che valorizza la trasparenza, la par condicio e la completezza della proposta, riaffermando che la prima fase del project financing non costituisce una mera formalità, ma un momento procedimentale sostanziale che incide direttamente sulla possibilità degli operatori di competere in modo effettivo. Ne emerge una visione del project financing coerente con l’impostazione del nuovo Codice, orientata alla concorrenza e alla certezza delle regole, nella quale la completezza della proposta e il rispetto degli obblighi di pubblicità rappresentano presupposti imprescindibili per la legittimità dell’iniziativa.

Considerazioni conclusive

La sentenza del T.a.r. Catania offre una lettura particolarmente incisiva della disciplina del project financing alla luce del nuovo art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024, restituendo un quadro nel quale la fase preliminare del procedimento assume una valenza sostanziale e non meramente formale.

Il Collegio, invero, valorizza il principio di completezza originaria della proposta, affermando che il piano economico-finanziario asseverato costituisce un elemento genetico e imprescindibile della stessa e non un allegato integrabile in un momento successivo. Esso rappresenta, infatti, la base della valutazione sulla sostenibilità economica dell’iniziativa, l’asse portante dell’equilibrio economico-finanziario e il parametro essenziale per il confronto con eventuali proposte alternative. D’altronde, proprio la centralità del PEF giustifica l’inammissibilità del soccorso istruttorio, non potendo tale istituto supplire a carenze sostanziali né trasformarsi in uno strumento correttivo della progettualità di parte.

L’impostazione del Giudice adito conferma, inoltre, che la pubblicazione della proposta costituisce un presupposto procedimentale imprescindibile per l’apertura del mercato e per la garanzia della par condicio, poiché solo la sua piena conoscibilità consente agli operatori economici interessati di predisporre proposte alternative fondate sugli stessi dati e con pari capacità competitiva. L’obbligo di pubblicità non è dunque una formalità, ma una garanzia sostanziale diretta a impedire che il proponente originario acquisisca un vantaggio ingiustificato e a preservare l’effettiva contendibilità dell’iniziativa.

La decisione valorizza anche il corretto funzionamento del regime transitorio introdotto dal d.lgs. n. 209/2024, chiarendo che una procedura può dirsi “in corso” solo se la proposta sia già completa in ogni suo elemento entro il 31 dicembre 2024. Questa interpretazione, coerente con la ratio del Correttivo, evita che attività embrionali o proposte incomplete possano sottrarsi alla disciplina novellata, che è improntata a maggiori garanzie di trasparenza, apertura del mercato e concorrenza.

Nel complesso, la sentenza si pone in linea con un orientamento giurisprudenziale che interpreta il project financing come uno strumento competitivo e non come un meccanismo di scelta privilegiata del proponente originario. La rigorosità nell’applicazione degli obblighi di pubblicazione, la centralità del PEF asseverato e la netta limitazione del soccorso istruttorio rappresentano tasselli di una stessa impostazione sistemica, finalizzata a garantire che l’iniziativa privata si confronti in condizioni paritarie con eventuali proposte concorrenti. Il risultato è un modello di partenariato pubblico-privato nel quale i principi di trasparenza, concorrenza e buon andamento assumono un ruolo determinante sin dalla fase genetica della procedura, in coerenza con la struttura e la finalità del nuovo Codice dei contratti pubblici.