Impugnazione decisioni assunte sulle richieste di oscuramento – Decorrenza del termine – Limitazione del diritto di accesso

Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Art. 36 d.lgs. n. 36/2023 – Impugnazione decisioni assunte sulle richieste di oscuramento – decorrenza del termine – Limitazione del diritto di accesso

 TAR Emilia-Romagna, 23 dicembre 2025, n. 1644

1. E’ illegittima la condotta dell’Amministrazione che non abbia dato atto nella comunicazione di aggiudicazione delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte rese dagli operatori economici. Sulla base del quadro normativo di riferimento, si osserva che l’Amministrazione ha violato l’art. 36, comma 3, del D.Lgs n. 36/2023, avendo del tutto omesso di dare atto, nella comunicazione di aggiudicazione, delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte rese dagli operatori economici ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a). Infatti, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre ai verbali di gara, gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Per quanto in relazione alla problematica della decorrenza del termine per impugnare le decisioni in merito all’oscuramento, è stato autorevolmente rilevato che “laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione (….) non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria (…)” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; in senso analogo anche Consiglio di Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).
 
2. Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how, ma è necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti. La giurisprudenza formatasi sull’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 – la cui disciplina sostanziale (in disparte il piano processuale, parzialmente diverso) non presenta marcate differenza con quella recata dall’art. 35 del D.lgs. n. 36/2023 – ha chiarito che «il limite alla ostensibilità a quella parte dell’offerta relativa ai segreti tecnici e commerciali è poi espressamente subordinato all’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia», e che «le esigenze di segretezza tecnica o commerciale sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni – da oscurare – sottoposte a tutela industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata e valutate dall’amministrazione, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria». E’ stato ulteriormente precisato che «…l’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, … a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia» (v.si CdS sez. V, 29.11.2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31.01.2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25.03.2022, n. 3394). In altre parole, non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio <know how>, bensì è necessario che sussista una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)” (in tal senso, tra le tante, TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 2 ottobre 2024, n. 17079). Le argomentazione a sostegno della richiesta di oscuramento devono essere specifiche e adeguate a comprovare le esigenze di riservatezza/oscuramento e non possono costituire un generico riferimento ad aspetti e caratteristiche ordinari relativi all’organizzazione e alla gestionale della realtà imprenditoriale dell’operatore economico. In buona sostanza, va rilevato che i “segreti” (tecnici o commerciali che siano) sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione.

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