Art. 101, d.lgs. n. 36/2023 – soccorso istruttorio – domanda di partecipazione – consorzio stabile – errore nell’indicazione del lotto e del CIG – principio di autoresponsabilità – par condicio – principio del risultato – errore materiale.
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, n. 2470/2026
Pertanto, a fronte di una espressa manifestazione di volontà della consorziata di partecipare alla gara per il lotto n. 2, non è ravvisabile alcuna lacuna o carenza sanabile con il soccorso istruttorio.
Né tanto meno può ritenersi ipotizzabile l’esistenza di un’“inesattezza o irregolarità” soccorribile ai sensi della lettera b) dell’art. 101 d. lgs. n. 36/23 dal momento che nella vicenda oggetto di giudizio viene in rilievo un’esplicita ed inequivoca manifestazione di volontà della consorziata di partecipare alla gara per uno specifico lotto che non può essere dequotata a mera inesattezza od irregolarità in ragione del collegamento, prospettato nel gravame, con l’ulteriore documentazione presentata e riferibile al lotto 3 e ciò anche in considerazione della particolare natura, contenuto e finalità della domanda di partecipazione che costituisce l’unico documento effettivamente espressivo della volontà di assoggettarsi ai vincoli che il codice e la lex specialis prevedono in capo al partecipante alla gara.
La prospettazione di parte ricorrente, in realtà, mira alla sostituzione di una manifestazione di volontà della consorziata (quella di partecipare alla gara per il lotto 2) con una diversa manifestazione di volontà (ipotesi, per sua natura, non assimilabile alla mancanza della domanda di partecipazione invocata nel gravame quale parametro di valutazione della legittimità della fattispecie) il che non è consentito dall’ambito applicativo dell’art. 101 d. lgs. n. 36/23 come sopra individuato.
In sostanza, il soccorso istruttorio consente solo di sanare carenze, inesattezze od irregolarità e l’operazione auspicata da parte ricorrente non rientra in nessuna delle predette ipotesi.
Né, in contrario, assume significativa rilevanza il richiamo, presente nel gravame, al principio del risultato dal momento che il principio in esame deve operare, come espressamente previsto dall’art. 1 d. lgs. n. 36/23, “nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.
E proprio il principio di legalità impone che la partecipazione degli operatori alla gara avvenga secondo le modalità previste dalla legge e dalla lex specialis anche a tutela della concorrenza e della par condicio dei partecipanti, il tutto in coerenza con il generale principio di autoresponsabilità il quale implica che il concorrente debba rispondere delle conseguenze delle dichiarazioni dallo stesso consapevolmente rese nell’ambito della gara (Cons. Stato n. 7627/25 e 1372/24).
Da ultimo, non può essere condivisa l’impostazione di parte ricorrente nemmeno laddove prospetta la possibilità di un’ammissione con riserva alla fase successiva della gara in modo che l’effettiva volontà della consorziata possa essere desunta dal contenuto della busta contenente l’offerta tecnica; accedere ad una tale ricostruzione significherebbe consentire, in assenza di un idoneo supporto normativo, un’inammissibile commistione tra fase di ammissione alla gara e quella, necessariamente successiva, di valutazione delle offerte con la possibilità di una non prevista e antieconomica regressione del procedimento laddove il contenuto dell’offerta non impedisca la successiva esclusione dalla gara.
Il fatto
La controversia in esame trae origine dall’esclusione del Consorzio ricorrente dal lotto n. 3 nell’ambito della procedura indetta dal Comune di Marino per l’affidamento dei servizi di manutenzione del verde pubblico e scolastico, suddivisa in tre distinti lotti.
Il provvedimento di esclusione, oggetto del giudizio, è stato motivato dalla Stazione Appaltante sul presupposto che il Consorzio ricorrente, per conto della consorziata esecutrice, avrebbe trasmesso il modulo di domanda di partecipazione, le dichiarazioni integrative e le dichiarazioni sostitutive riferite al lotto n. 2, mentre l’oggetto di gara riguardava il lotto n. 3, così determinando – secondo l’Amministrazione – un errore insanabile dell’oggetto della domanda di partecipazione.
Il Consorzio, ritenendo illegittima l’esclusione, ha impugnato il suddetto provvedimento dinanzi al Tribunale Amministrativo per il Lazio, deducendo, in sintesi: la violazione dell’art. 101 d.lgs. n. 36/2023; l’omessa attivazione del soccorso istruttorio; la natura meramente materiale e riconoscibile dell’errore; la possibilità di desumere l’effettiva volontà di partecipazione dal DGUE e dalla restante documentazione riferita al lotto 3, nonché la necessità di interpretare la disciplina di gara alla luce dei principi del risultato e della massima partecipazione.
La decisione del TAR
Il T.A.R. Lazio, Roma – Sez. II bis, dopo aver respinto l’istanza cautelare proposta dal Consorzio ricorrente, ha definito il giudizio nel merito con sentenza di rigetto, ritenendo infondate tutte le censure per le seguenti ragioni.
In primo luogo, il Collegio ha esaminato la disciplina dettata dalla lex specialis, con particolare riferimento all’art. 20 del disciplinare di gara, il quale impone, in caso di partecipazione dei Consorzi stabili ex art. 65 d.lgs. 36/2023, la presentazione della domanda di partecipazione corredata dalle dichiarazioni sostitutive e dell’atto di notorietà non solo da parte del Consorzio, ma anche dai singoli operatori economici per i quali il Consorzio concorre.
Tale clausola, non essendo stata oggetto di specifica impugnazione, è stata ritenuta dal T.AR. pienamente vincolante e, pertanto, applicabile alla fattispecie in esame con conseguente infondatezza della tesi attorea, secondo cui, in ragione della natura del consorzio stabile, la presentazione di un’autonoma domanda di partecipazione da parte della consorziata esecutrice avrebbe dovuto considerarsi superflua. Al contrario, il Collegio ha ribadito che l’adempimento era espressamente previsto dalla disciplina di gara e, dunque, doveroso.
Particolare rilevanza assume, poi, l’interpretazione dell’istituto del soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il T.A.R. ha preliminarmente rilevato che: “l’art. 23 del disciplinare non supporta le censure di parte ricorrente sia perché la disposizione richiama espressamente l’art. 101 citato sia perché l’ipotetico contrasto della lex specialis con la norma di rango primario non potrebbe essere risolto se non a favore di quest’ultima. […] Dall’esame dell’art. 101 d.lgs. n. 36/2023 è possibile distinguere tra: a) soccorso integrativo o completivo […] che mira al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione di gara […]; b) soccorso sanante […] che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze o irregolarità della documentazione amministrativa […].
Alla luce di tale ricostruzione, il Tribunale ha ritenuto che non ricorressero nessuno dei due casi giacché “la consorziata […] ha trasmesso una domanda con cui ha chiesto di partecipare alla gara per il lotto n. 2, diverso da quello per cui intendeva effettivamente concorrere; dall’esame della domanda di partecipazione emerge che il lotto cui la stessa si riferisce è, ivi, specificamente identificato non solo con l’identificazione del numero del lotto stesso ma anche con riferimento al relativo codice identificativo di gara […]”.
In considerazione di quanto sopra, il T.A.R. ha stabilito che “non è ravvisabile alcuna lacuna o carenza sanabile con il soccorso istruttorio; né tanto meno può ritenersi ipotizzabile l’esistenza di un “inesattezza o irregolarità” soccorribile ai sensi della lettera b) dell’art. 101 d.lgs. n. 36/2023 dal momento che nella vicenda oggetto di giudizio viene in rilievo un’esplicita ed inequivoca manifestazione di volontà della consorziata di partecipare alla gara per uno specifico lotto che non può essere dequotato a mera inesattezza od irregolarità in ragione del collegamento, prospettato nel gravame […] e ciò anche in considerazione della particolare natura, contenuto o finalità della domanda di partecipazione che costituisce l’unico documento effettivamente espressivo della volontà di assoggettarsi ai vincoli che il codice e la lex specialis prevedono in capo al partecipante alla gara”.
Il Collegio ha, altresì, affrontato il richiamo al principio del risultato, osservando che esso debba operare nel “rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” e, proprio in virtù di tali principi, unitamente alla par condicio e al principio di autoresponsabilità, il concorrente è tenuto a rispondere anche delle “conseguenze delle dichiarazioni dallo stesso consapevolmente rese nell’ambito di gara”.
Le dichiarazioni rese dal Consorzio hanno comportato un’evidente coerenza “interna” della domanda riferitamente al lotto 2, così da indurre il Tribunale adito ad escludere la presenza di un mero errore materiale o di un refuso, trattandosi, invece, di espresse dichiarazioni unilaterali riferibili in modo univoco al lotto 2 anziché al lotto 3 e, pertanto, in grado di incidere sul contenuto sostanziale dell’atto.
Secondo il T.A.R., dunque, esclusa la possibilità di qualificare la fattispecie come “mero errore”, deve ritenersi applicabile, nel caso in esame, il criterio di interpretazione letterale in senso civilistico.
Da ultimo, è stata esclusa la possibilità di un’ammissione con riserva alla fase successiva della gara, ritenendola incompatibile con il principio di separazione tra la fase di ammissione alla gara e la fase successiva di valutazione delle offerte. Consentire di desumere ex post l’effettiva volontà partecipativa dal contenuto dell’offerta tecnica avrebbe determinato, ad avviso del T.A.R., un’inammissibile commistione procedimentale, oltre che una “non prevista e antieconomica regressione del procedimento laddove il contenuto dell’offerta non impedisca la successiva esclusione dalla gara”.
Brevi considerazioni conclusive
La pronuncia in esame si inserisce nel dibattito – tutt’altro che sopito – sui limiti del soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
Tre sono i profili di particolare interesse che meritano un approfondimento.
Procedendo con ordine, il T.A.R. Roma afferma, in sostanza, che il soccorso istruttorio non può trasformarsi in uno strumento di correzione ex post delle dichiarazioni consapevolmente rese dal concorrente nell’ambito della gara, poiché ciò determinerebbe una significativa lesione del principio di legalità, della par condicio e dell’autoresponsabilità.
Il fulcro della decisione risiede, inoltre, nel qualificare l’erronea indicazione del lotto non già come mera inesattezza o irregolarità documentale, bensì come espressione di una manifestazione di volontà inequivocabilmente riferita ad un diverso lotto della procedura. Ed è proprio su questo passaggio che la sentenza rivela un apporto fondamentale per la corretta interpretazione delle regole di gara: la domanda di partecipazione, infatti, non si esaurisce in un adempimento formale, ma rappresenta l’atto introduttivo dell’ingresso dell’operatore economico nelle procedure di gara. Essa costituisce l’unico documento attraverso il quale il concorrente individua in modo puntuale l’oggetto della propria offerta, nella piena consapevolezza di tutti i vincoli conformativi imposti dalla lex specialis.
“Degradare” tale dichiarazione unilaterale di volontà a mero errore materiale significherebbe svuotare di contenuto tra la carenza documentale – suscettibile di integrazione – e la difformità sostanziale della volontà, che incide, invece, sul contenuto stesso della scelta partecipativa. Una simile interpretazione finirebbe per ampliare impropriamente l’ambito applicativo del soccorso istruttorio, trasformandolo – come afferma il TAR – da strumento di regolarizzazione formale in uno strumento di rimodulazione postuma di scelte partecipative già perfezionate.
La decisione appare condivisibile anche nella misura in cui il Tribunale richiama il principio di autoresponsabilità del concorrente. Nel sistema del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il principio del risultato non può essere interpretato in chiave deresponsabilizzante, perché esso deve operare entro il perimetro della legalità e della par condicio competitorum, non in loro sostituzione. Diversamente opinando, il rischio sarebbe quello di introdurre margini più ampi di discrezionalità nelle modalità di integrazione e di modifica, tali da incidere sulla parità di trattamento e sulla tutela della concorrenza, consentendo interventi ex post non estensibili a tutti i partecipanti in condizioni di equità.
Particolarmente significativo è, inoltre, il rigetto della pretesa attorea all’ammissione alla procedura con riserva. Sul punto, il Collegio riafferma la netta separazione tra la fase di ammissione alla gara e quella di valutazione delle offerte, al fine di evitare possibili interferenze e commistioni nel procedimento selettivo e di garantire, in tal modo, l’imparzialità e la trasparenza della competizione.
Se un possibile profilo problematico può essere individuato, esso concerne il rapporto tra l’interpretazione letterale della domanda e la valorizzazione complessiva del comportamento dell’operatore economico. Tuttavia, nel caso di specie, la coerenza interna della documentazione riferita al lotto errato – comprensiva dell’indicazione del relativo CIG – rendeva oggettivamente impraticabile una ricostruzione alternativa della volontà.
La pronuncia in commento, dunque, pur potendo apparire rigorosa nella sua concreta applicazione, si rivela coerente con l’esigenza di evitare che il soccorso istruttorio si trasmodi da strumento di mera regolarizzazione formale a meccanismo di rimodulazione della volontà partecipativa.
Con tale decisione, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio individua un importante punto di equilibrio, volto ad impedire che il principio del risultato e del favor partecipationis si traducano in un indebito superamento – e, in un’ultima analisi – di un’alterazione delle regole di gara.
Si tratta di un approdo giurisprudenziale che, pur non immune da possibili tensioni applicative, appare sistematicamente difendibile e funzionale a preservare la tutela della par condicio e la concorrenza degli operatori economici sul mercato.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento