Procedura negoziata senza bando per unicità operatore economico

1. Contratti pubblici – Procedura negoziata senza bando per unicità del fornitore per ragioni tecniche – Art. 76, comma 2, n. 2, e comma 3, d.lgs. n. 36/2023: presupposti applicativi di stretta interpretazione – L’indagine esplorativa deve verificare non solo se esiste un solo operatore in grado di offrire il prodotto, ma anche se esistono soluzioni alternative ragionevoli o prodotti funzionalmente equivalenti – Il principio di equivalenza opera già nella fase pre-gara
2. Contratti pubblici – Caratteristiche tecniche minime: legittime se formulate in chiave prestazionale e con nesso funzionale accertato rispetto al fabbisogno – Non costituiscono limitazione artificiale dei parametri se l’Azienda ha effettuato una valutazione di possibile equivalenza e ne ha illustrato le ragioni – L’onere probatorio si sposta sull’operatore che non fornisce prove di soluzioni equivalenti nella sede dell’indagine esplorativa
3. Contratti pubblici – Verificazione tecnica: il giudice non può sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione quando la relazione di verificazione confermi il nesso funzionale tra caratteristica tecnica e fabbisogno – Le formule probabilistiche del verificatore sono insite nel carattere scientifico delle valutazioni e non inficiano la legittimità del provvedimento quando escludano la macroscopica irragionevolezza – Conclusioni “provvisorie” del verificatore: sufficienti ad escludere i vizi di inattendibilità, illogicità e travisamento
4. Contratti pubblici – Procedura negoziata senza bando: una volta accertata la carenza di legittimazione dell’operatore a partecipare, egli è privo di titolo a dolersi dei vizi del modus procedendi (inversione procedimentale, superamento della base d’asta, mancata verifica dei requisiti) che non riguardino i presupposti della procedura – Tali censure sono inammissibili per difetto di interesse
 
1. La procedura negoziata senza pubblicazione del bando per assenza di concorrenza per motivi tecnici è modalità derogatoria dei canoni competitivi del sistema evidenziale, il cui ricorso deve essere subordinato a una rigorosa verifica della sussistenza in concreto delle previste (e tassative) condizioni legittimanti (Cons. Stato, Sez. III, n. 6302/2019). Ai sensi dell’art. 76, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, tale procedura è ammessa solo quando non esistano altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto. Il principio di equivalenza, in tale contesto, non è diverso da quello che caratterizza le ordinarie procedure di evidenza pubblica: la differenza attiene agli effetti, essendo in un caso funzionale alla dimostrazione della doverosità dello schema negoziato in luogo di quello concorrenziale, nell’altro alla perimetrazione soggettiva della procedura di gara. La sede in cui acquisire gli elementi istruttori necessari alla valutazione di equivalenza — con il concorso degli operatori interessati cui siano stati indicati gli obiettivi prestazionali perseguiti — è l’indagine di mercato che precede l’eventuale indizione della procedura negoziata. L’operatore che partecipa alla consultazione è tenuto a fornire, già in quella sede, adeguate prove della idoneità del proprio dispositivo a realizzare in forma equivalente le esigenze prestazionali perseguite dall’Amministrazione.
«la rilevanza assunta dal principio di equivalenza… non è diversa da quella che lo caratterizza quale strumento di salvaguardia e ampliamento del confronto concorrenziale con riferimento alle ordinarie procedure di evidenza pubblica: la differenza tra i due contesti applicativi, infatti, attiene essenzialmente agli effetti della sua applicazione» (§ 37.2)
«laddove, sulla base di una analisi oggettiva ed approfondita delle risultanze della espletata consultazione di mercato, l’esigenza perseguita dalla stazione appaltante sia effettivamente idonea ad indirizzare la contrattazione nei confronti di un unico operatore economico, essendo ogni utilità del confronto concorrenziale azzerata dalla riscontrata infungibilità… sia ridondante l’eventuale pretesa di rinnovare siffatta verifica in sede di gara» (§ 37.3)

2. La previsione di caratteristiche tecniche minime non è di per sé causa di illegittimità: alle stazioni appaltanti non è preclusa la possibilità di procedere in tal senso qualora tra caratteristica tecnica imposta ed esigenza da soddisfare intercorra un nesso funzionale. Laddove una caratteristica tecnica sia oggettivamente collegata al raggiungimento di determinati obiettivi prestazionali, l’Amministrazione la pone legittimamente a base di un’indagine esplorativa funzionale a verificare se il mercato metta a disposizione più dispositivi in possesso di quella caratteristica ovvero dispositivi che, pur essendone carenti, siano muniti di caratteristiche equivalenti idonee al soddisfacimento delle necessità della stazione appaltante. La mera astratta possibilità di “compensare” la carenza di quella caratteristica mediante idonee prove di equivalenza non è da sola sufficiente a dimostrare la necessità della procedura competitiva: la caratteristica tecnica oggettivamente correlata al fabbisogno fonda una ragionevole presunzione circa la sua indispensabilità, che diviene ragionevole certezza laddove gli operatori che abbiano riscontrato l’avviso esplorativo non abbiano fornito adeguate prove dell’equivalenza. Non è configurabile una limitazione artificiale dei parametri quando l’Amministrazione abbia effettuato nella relazione tecnica una concreta valutazione di possibile equivalenza, illustrando le ragioni della ritenuta non compatibilità del prodotto alternativo.
«la mera astratta possibilità di “compensare” la carenza di quella caratteristica mediante idonee prove di equivalenza non è da sola sufficiente a dimostrare la necessità della procedura competitiva, fondando la suddetta caratteristica quantomeno una ragionevole presunzione circa l’indispensabilità della medesima caratteristica al fine di raggiungere i prefigurati bisogni prestazionali» (§ 62.1)
«la corretta individuazione da parte dell’Amministrazione della suddetta caratteristica tecnica quale tema dell’indagine esplorativa, in ragione della sua acclarata… oggettiva funzionalità al raggiungimento di migliori risultati diagnostici, spostava sugli operatori interessati… l’onere di fornire congrui elementi dimostrativi della fungibilità della stessa attraverso caratteristiche equivalenti» (§ 62)

3. Le valutazioni della stazione appaltante in ordine alla infungibilità di caratteristiche tecniche sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo quando appaiano macroscopicamente illogiche, incongrue, arbitrarie ovvero fondate su un palese e manifesto travisamento dei fatti. Le conclusioni di una relazione di verificazione acquisita in giudizio, pur formulate con le prudenti espressioni probabilistiche insite nel carattere scientifico delle valutazioni su tecnologie innovative, sono sufficienti ad escludere la presenza di vizi di inattendibilità, illogicità o travisamento di fatto nelle valutazioni dell’Amministrazione, ove confermino il nesso tra le caratteristiche tecniche richieste e le esigenze funzionali perseguite. Le formule probabilistiche del verificatore dipendono dalla normale prudenza scientifica nella valutazione di soluzioni tecniche innovative non ancora oggetto di consolidamento degli studi, e non inficiano la ragionevolezza della scelta della stazione appaltante.
«le conclusioni “provvisorie” cui è pervenuta la verificazione sono comunque sufficienti ad escludere che la censurata valutazione dell’Azienda, improntata a discrezionalità tecnica, sia inficiata da evidenti vizi di inattendibilità, illogicità o travisamento di fatto» (§ 49.1)
«le formule probabilistiche utilizzate dal verificatore… sono insite nello spiccato carattere scientifico delle valutazioni sulle quali si basano, suscettibili di essere messe in discussione per effetto del divenire della ricerca scientifica e, soprattutto, della introduzione sul mercato di macchine atte a modificare le conclusioni raggiunte sulla base dello stato attuale della scienza» (§ 67.1)

4. Laddove sia accertata la carenza di legittimazione di un operatore economico a partecipare a una determinata procedura negoziata, in ragione della carenza dei requisiti indispensabili per accedervi, e sia acclarata la sussistenza dei relativi presupposti applicativi, l’operatore è privo di titolo a dolersi processualmente dei vizi inerenti al modus procedendi seguito dall’Amministrazione (inversione procedimentale, superamento della base d’asta, mancata verifica dei requisiti dell’aggiudicatario) che non riguardino i presupposti stessi della procedura, in quanto insuscettibili di soddisfare il suo eventuale interesse strumentale alla rinnovazione del procedimento in chiave ampliativa della platea dei partecipanti. La censura intesa a lamentare il superamento della base d’asta è inoltre infondata perché l’art. 70, comma 4, lett. f), del d.lgs. n. 36/2023, nel riferirsi alle offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di “gara”, presuppone una procedura competitiva tra più concorrenti e non si applica all’affidamento a unico operatore.
«l’aggiudicazione al prezzo eccedente il suddetto limite ha trovato comunque la necessaria copertura finanziaria… con la conseguenza che dall’accertamento della suddetta violazione non discenderebbe alcun effetto conformativo tale da precludere all’Amministrazione la rinnovazione dell’esercizio del suo potere in termini confermativi… dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata» (§ 73.2)
 
Sintesi della Sentenza

1) La vicenda
L’ASST Grande Ospedale Metropolitano Niguarda pubblicava un avviso esplorativo per un tomografo PET/CT innovativo con caratteristiche minime tra cui: campo di vista assiale (FOV) ≥ 130 cm e risoluzione spaziale ≤ 4 mm NEMA. Siemens rispondeva con il modello Vision Quadra (FOV 106 cm, risoluzione 4,7 mm), dichiarandone l’equivalenza funzionale. L’ASST riteneva il prodotto non conforme e, sulla base della relazione del Direttore della Medicina Nucleare, indiva una procedura negoziata senza bando aggiudicando a S.I.P.A.R. (fornitrice del tomografo UI Panorama) per € 19,7 milioni. Siemens impugnava i provvedimenti deducendo: infondatezza dei presupposti della procedura negoziata; carattere formalistico dei requisiti; mancata ammissione della equivalenza funzionale tramite Flow Motion. Il TAR respingeva le censure dopo aver disposto una verificazione affidata all’ISS. Siemens appellava.

2) La decisione
Il Consiglio di Stato respingeva l’appello. Il principio di equivalenza opera anche nella fase pre-gara di verifica dei presupposti della procedura negoziata: l’indagine esplorativa ne è appunto la sede appropriata. La relazione di verificazione confermava che il FOV di 130 cm garantisce prestazioni superiori per pazienti di altezza superiore alla media (stima: +20% di sensibilità per regioni ≥ 100 cm) e che la risoluzione 4 mm consente +30/+50 diagnosi corrette ogni 1000 pazienti rispetto alla risoluzione 4,7 mm. Siemens non aveva fornito nella sede appropriata (l’indagine esplorativa) prove adeguate di equivalenza. I requisiti erano formulati in chiave prestazionale con nesso funzionale accertato. La base d’asta e l’inversione procedimentale non rilevavano per difetto di interesse.

3) L’esito
Il Consiglio di Stato respingeva parzialmente e dichiarava parzialmente inammissibile l’appello. Compensava le spese per la complessità della controversia.

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