Ringrazio l’Ing. Bocchimuzzo e l’Avv. Magrini per i commenti a una prima versione del testo.
Indice
La norma
Con il decreto legge 19 febbraio 2026, n. 19 (in G.U. del 19 febbraio 2026, n. 41, convertito con modificazioni dalla legge 20 aprile 2026, n. 50, in G.U. 20 aprile 2026, n. 91) sono state introdotte una serie di disposizioni urgenti per l’attuazione del PNRR (come già avvenuto in passato, si v. decreto legge 2 marzo 2024, n. 19, convertito con modificazioni dalla legge 29 aprile 2024, n. 56; decreto legge 24 febbraio 2023, n. 13, convertito con modificazioni dalla legge 21 aprile 2023, n. 41 e così a ritroso).
Il testo è articolato in tre titoli (disposizioni per l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, disposizioni in materia di politiche di coesione e disposizioni finali) e, per quanto concerne il PNRR, detta una serie di norme (suddivise in capi e sezioni) in merito ai più significativi ambiti di intervento della disciplina introdotta in seguito alla Pandemia. Tra le norme – per quanto qui di interesse – il decreto legge, agli articoli 22-24, introduce delle disposizioni urgenti in materia di infrastrutture e trasporti.
Tra queste, di particolare interesse è l’art. 23 “disposizioni in materia di investimenti relativi alle infrastrutture ferroviarie di cui alla Missione 3, Componente 1 del PNRR” (M3C1), i cui obiettivi, si legge nel sito Internet della Camera dei deputati (ultimo aggiornamento 3 marzo 2026), sono in sintesi: lo sviluppo delle linee ad alta velocità ferroviaria passeggeri e merci per migliorare la connettività e la coesione territoriale del Paese; il trasferimento del traffico passeggeri e merci dalla strada alla ferrovia per favorire la decarbonizzazione e la riduzione delle emissioni; la digitalizzazione delle reti di trasporto; il miglioramento dei collegamenti ferroviari per favorire la competitività dei sistemi produttivi, in particolare del Sud Italia.
Nella componente 1 della Missione 3, per la verità, sono presenti anche le misure per sviluppare l’uso dell’idrogeno nelle ferrovie, mentre in una diversa missione, la Missione 2, è presente l’investimento relativo alla “Sperimentazione dell’idrogeno per il trasporto ferroviario” e quello sui “Treni verdi”, nell’ambito di intervento 4: “Sviluppare un trasporto locale più sostenibile”.
La norma in questione (art. 23) stabilisce quanto segue.
Il comma 1 autorizza Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (RFI), fino al 30 marzo 2026, a erogare, ai soggetti affidatari dei lavori ricompresi nella Missione 3-Componente 1 del PNRR, un’anticipazione provvisoria, fino al dieci per cento dell’ammontare delle riserve riferite agli oneri già sostenuti dall’affidatario del contratto pubblico, purché tali riserve siano state ritualmente iscritte in contabilità (alla data del 20 febbraio 2026) e sulle stesse non si sia già pronunciato il collegio consultivo tecnico.
Il comma 2, di cui non si tratterà in questo commento, attribuisce, invece, a RFI il potere di procedere all’espropriazione delle aree individuate quali siti di conferimento delle terre e rocce da scavo prodotte dai cantieri ferroviari, ai fini della relativa “riambientalizzazione” .
Il comma 3, parimenti non oggetto di analisi in questa sede, precisa infine che i soggetti fruitori (possibili fruitori) delle semplificazioni amministrative e procedurali previste dalla legge di bilancio 2025 per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, direttamente interconnessi alle infrastrutture di alimentazione della trazione ferroviaria, sono il gestore dell’infrastruttura ferroviaria e le società ad esso collegate o appartenenti al gruppo Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. (di cui RFI fa parte).
In questo commento si tratterà solo del comma 1 dell’art. 23, norma di particolare rilievo perché interessa la fase esecutiva di importanti interventi infrastrutturali (la componente 1 della missione 3 ha una “dote” di oltre ventidue miliari di euro), con effetti sulla disciplina di quel peculiare “microcosmo” normativo (a metà strada tra il diritto amministrativo e il diritto civile) identificato nelle riserve, materia oggi disciplinata nell’art. 7 dell’allegato II.14 al Codice dei contratti del 2023.
Perché la norma
Questione preliminare riguarda le ragioni dell’intervento normativo, il quale rappresenta (in modo piuttosto evidente) un esempio “da manuale” di c.d. legge provvedimento, peculiare (e problematica) modalità di intervento del legislatore nel campo dell’amministrazione attiva (che dovrebbe rimanere impermeabile a contaminazioni esterne), demandata costituzionalmente al governo e all’amministrazione.
Sabino Cassese, in un contributo del 2022 (Giornale di diritto amministrativo, n. 6/2022, pag. 726, ha definito in modo magistrale le ragioni sottese all’adozione di leggi provvedimento: “…Questa [la legge provvedimento] risponde ad una più volte dichiarata intenzione di ministri e parlamentari di adottare leggi definite auto applicative (termine diverso da quello di legge autoesecutiva, nel senso di legge che non ha bisogno di essere richiamata negli atti amministrativi per essere applicabile)”.
Tale modo di intervenire deriva, da un lato:“…da sfiducia nell’amministrazione e quindi dall’intento di non lasciare spazio alla discrezionalità amministrativa; dall’altro dall’ambizione di molti legislatori di «amministrare per legge», ciò che consente ad essi di negoziare con interessi settoriali o microsettoriali, con frequenti fenomeni di «cattura»”.
La tendenza alla forte invasione parlamentare degli spazi dell’azione amministrativa è, però, spesso voluta dalla stessa amministrazione e dagli stessi amministratori pubblici: “…per evitare di prender responsabilità. La legge provvedimento – per lo più decreto legge – provvedimento – consente al governo e all’amministrazione di sottrarsi al controllo giurisdizionale (e produce un ulteriore effetto, quello di ampliare il ricorso al giudice amministrativo come strumento di accesso al giudice costituzionale). Allo spostamento di una notevole quantità di decisioni amministrative nell’area legislativa concorrono quindi molti poteri pubblici, comprese le amministrazioni e gli amministratori pubblici il cui ambito di azione viene in tal modo limitato”.
Ciò detto, le ragioni che hanno ispirato l’intervento – se si leggono gli atti parlamentari (Camera dei deputati n. 2807 e dossier Senato della Repubblica e Camera dei Deputati, A.S. n. 1867) – sarebbero da ricondurre a riferite criticità nella gestione dei flussi di cassa delle imprese appaltatrici, dovute principalmente all’aumento dei costi dei materiali e delle lavorazioni, alla tempistica dei rimborsi e dei pagamenti connessi alla rendicontazione dei fondi PNRR e comunitari (che ha effetti sugli operatori economici, chiamati ad anticipare risorse per l’esecuzione delle lavorazioni) e al rispetto dei cronoprogrammi vincolanti imposti dall’Unione europea (pag. 118-119).
Dunque, ragioni evidentemente finanziarie (per le imprese) e (per il governo) di mantenimento degli impegni presi in ambito comunitario.
Cosa dispone la norma
La norma (comma 1 dell’art. 23), come accennato, è volta ad introdurre disposizioni in materia di investimenti ferroviari.
Allo scopo di garantire la prosecuzione degli interventi, le legge autorizza (o per meglio dire ha autorizzato) RFI, fino al 30 marzo 2026 (il termine non è stato modificato in sede di conversione del decreto legge), a erogare ai soggetti affidatari un’anticipazione provvisoria fino al dieci per cento dell’ammontare delle riserve (riferite agli oneri già sostenuti) iscritte in contabilità alla data di entrata in vigore del decreto (e cioè 20 febbraio 2026, dunque con uno spazio di “erogazione” per RFI di poche settimane: fino al 30 marzo 2026), per le quali il collegio consultivo tecnico non si sia ancora espresso.
L’anticipazione è stata concessa:
a) nel limite delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente per ciascun intervento, in coerenza con le modalità di gestione delle risorse nazionali e comunitarie previste dal Contratto di Programma 2022–2026 – parte investimenti;
b) a titolo provvisorio (senza cioè riconoscimento delle pretese economiche contenute nelle riserve), previa presentazione, da parte dell’affidatario, di idonea garanzia bancaria o assicurativa a prima richiesta, di importo pari alla somma anticipata maggiorato di interessi legali per il periodo di 270 giorni.
La norma, come appena accennato, prevede che l’erogazione dell’importo sia subordinata alla costituzione, da parte dell’affidatario, di una garanzia a prima richiesta, di valore pari all’importo erogato (maggiorato di interessi legali per il periodo di 270 giorni), la quale sarà escussa nel caso di inadempimento dell’obbligo di restituzione delle somme risultate non dovute (perché non attivata la richiesta di intervento del collegio consultivo tecnico nei termini stabiliti dalla norma oppure a seguito di rettifica in diminuzione operata dall’organo arbitrale).
Come appena accennato, successivamente all’avvenuta erogazione dell’importo, l’appaltatore (entro 270 giorni) dovrà sottoporre, anche in modo frazionato, le riserve al collegio consultivo tecnico, il quale si esprimerà entro il termine di cui all’art. 4 dell’allegato V.2 al Codice dei contratti pubblici (quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione del quesito, se formulato congiuntamente dalle parti, ovvero dal momento in cui si è perfezionata la formulazione di più quesiti distintamente formulati dalle parti in ordine a una medesima questione).
Decorso inutilmente il termine di 270 giorni (senza che le riserve siano state sottoposte, in tutto o in parte, al collegio consultivo tecnico), l’affidatario restituirà a RFI, senza ritardo, e comunque entro il termine di quindici giorni, l’importo ricevuto maggiorato degli interessi legali. In caso di mancata restituzione delle somme, la committente è autorizzata a escutere la garanzia. Sulla base delle determinazioni assunte dal collegio consultivo tecnico, l’importo erogato è soggetto a conguaglio, in aumento o in diminuzione.
Con particolare riferimento ai profili di carattere finanziario, negli atti (Camera dei deputati n. 2807, pag. 146) si rappresenta che la disposizione: “…non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Al riguardo, si evidenzia che gli importi a titolo di anticipazione provvisoria potranno essere erogati da RFI S.p.A. nel limite delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente, tenuto conto delle modalità di gestione delle risorse comunitarie e nazionali previste dal contratto di programma 2022-2026 – parte investimenti e delle risorse disponibili per ciascun intervento”.
Gli interventi per cui è possibile chiedere l’erogazione sono solo quelli per i quali è prevista l’obbligatoria presenza del collegio ai sensi dell’art. 216 del Codice dei contratti; le determinazioni dell’organo, conclude l’ultimo periodo del comma 1, acquisiscono valore di lodo contrattuale (e cioè ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c., “arbitrato irrituale”).
La disciplina delle riserve nel Codice dei contratti pubblici.
Chiarito il perimetro della norma, al fine di verificare (nel successivo paragrafo) le (ritenute) criticità che la disposizione presenta, è necessario inquadrare brevemente la disciplina delle riserve nel d.lgs. n. 36/2023.
Prima di illustrare il sistema del Codice è necessario, però, precisare che l’articolo in esame si riferisce agli interventi infrastrutturali nel settore del trasporto ferroviario, il quale, come noto, rientra in quelli “speciali” (Libro III), ove resta fondamentalmente immutato, in materia di riserve, il sistema del “fai da te”, dunque con una regolazione di dettaglio lasciata alle condizioni generali di contratto e alle convenzioni (atti che, in concreto, rinviano spesso alle regole previste per i settori ordinari: si v. quanto si dirà alla fine del paragrafo).
Ciò premesso, l’attuale Codice richiama l’istituto delle riserve in diversi articoli, tra cui l’art. 115 (controllo tecnico contabile e amministrativo), l’art. 121 (in materia di sospensioni), l’art. 140 (in materia di somma urgenza), l’art. 210 (accordo bonario) e nell’art. 7 dell’allegato II.14, che regola in modo analitico le modalità ed i termini di iscrizione delle riserve.
In particolare, l’art. 115 stabilisce che le riserve (nei lavori) sono iscritte con le modalità e nei termini previsti dall’allegato II.14: “…a pena di decadenza dal diritto di fare valere, in qualunque tempo e modo, pretese relative ai fatti e alle contabilizzazioni risultanti dall’atto contabile”.
Per quanto concerne, invece, i servizi e le forniture, è il capitolato speciale che deve contenere (anche) la disciplina delle contestazioni in corso di esecuzione, fatta salva, chiarisce il comma 4 dell’art. 115, cit., l’iscrizione delle riserve: “…secondo quanto previsto al comma 2, secondo periodo”. In pratica, anche per i servizi e le forniture, la disciplina generale delle riserve, con i necessari adattamenti, è quella dell’allegato II.14 stabilita per le opere.
Riguardo l’allegato, la regolazione delle riserve è contenuta nell’art. 7.
La norma, innanzitutto, illustra l’obiettivo che la disciplina delle riserve intende perseguire: “…l’iscrizione delle riserve è finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante, durante l’intera fase di esecuzione del contratto, il continuo ed efficace controllo della spesa pubblica, la tempestiva conoscenza e valutazione, sulla base delle risultanze contenute nel registro di contabilità, delle eventuali pretese economiche avanzate dall’appaltatore e l’adozione di ogni misura e iniziativa volte a evitare che i fondi impegnati si rivelino insufficienti”.
Viene poi precisato, al comma 2, cosa non costituisce riserva (non rilevando quindi un obbligo di iscrizione: “…sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle”):
a) le contestazioni e le pretese economiche che siano estranee all’oggetto dell’appalto o al contenuto del registro di contabilità;
b) le richieste di rimborso delle imposte corrisposte in esecuzione del contratto di appalto;
c) il pagamento degli interessi moratori per ritardo nei pagamenti;
d) le contestazioni circa la validità del contratto;
e) le domande di risarcimento motivate da comportamenti della stazione appaltante o da circostanze a quest’ultima riferibili;
f) il ritardo nell’esecuzione del collaudo motivato da comportamento colposo della stazione appaltante.
Si ricorda, quale cornice alle fattispecie appena indicate, che l’art. 210 d.lgs. n. 36/2023 ha poi stabilito che: “…non sono oggetto di riserva gli aspetti progettuali che siano stati oggetto di verifica [della progettazione ai sensi dell’art. 42 Codice]”.
In merito alle ipotesi del comma 2, cit., è opportuna qualche considerazione sulla lett. e), che non considera riserve le domande di risarcimento motivate da comportamenti della P.A. o da circostanze ad essa riferibili (il riferimento è, probabilmente, alle domande di risarcimento danni extracontrattuali, ma resta qualche dubbio sulla formulazione della norma).
Ci si chiede, in particolare, quali possano (o meglio, quali potranno essere) i confini di tale “esclusione”, essendo pacifico che le ragioni poste alla base delle riserve, in misura largamente preponderante, fanno riferimento (in un modo o nell’altro) a comportamenti (od omissioni), fatti e circostanze (asseritamente) ascrivibili alla committenza. Dunque, sarà importante comprendere se la previsione abbia sancito – e in quali ipotesi – il venir meno delle decadenze normativamente previste (si v. quanto si dirà tra un attimo), con conseguente possibilità per l’impresa di avanzare una richiesta di ristoro in ogni fase dell’esecuzione del contratto, senza incorrere in eccezioni di decadenza per intempestività o di inammissibilità per mancata specificazione.
Le riserve, prosegue la norma in esame, devono essere formulate in modo specifico e indicare, con precisione, le ragioni su cui si fondano.
In particolare, devono contenere a pena di inammissibilità:
a) la precisa quantificazione delle somme che l’esecutore ritiene gli siano dovute (la quantificazione della riserva è effettuata in via definitiva, senza possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto all’importo iscritto, salvo che la riserva stessa sia motivata con riferimento a fatti continuativi);
b) l’indicazione degli ordini di servizio, emanati dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, che abbiano inciso sulle modalità di esecuzione dell’appalto;
c) le contestazioni relative all’esattezza tecnica delle modalità costruttive previste dal capitolato speciale d’appalto o dal progetto esecutivo;
d) le contestazioni relative alla difformità rispetto al contratto delle disposizioni e delle istruzioni relative agli aspetti tecnici ed economici della gestione dell’appalto;
e) le contestazioni relative alle disposizioni e istruzioni del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione che potrebbero comportare la responsabilità dell’appaltatore o che potrebbero determinare vizi o difformità esecutive dell’appalto.
Anche questo elenco è interessante. L’impresa che vorrà iscrivere riserva dovrà aver cura non solo di indicare le ragioni su cui si fondano le doglianze (e quantificare in modo preciso le somme richieste), ma dovrà anche “incasellare”, “ricondurre”, “condensare” le motivazioni in una o più delle lettere indicate, pena l’inammissibilità dell’istanza.
Dal punto di vista procedurale, l’art. 7 tratteggia una disciplina analoga a quella (già) regolata dal D.P.R. n. 207/2010 (e, in fondo, riconducibile a quella già stabilita dal R.D. del 1895).
In particolare, ai sensi del comma 2 della norma: “Le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole, nonché all’atto della sottoscrizione del certificato di collaudo mediante precisa esplicitazione delle contestazioni circa le relative operazioni. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono rinunciate”.
L’esecutore dell’appalto, in particolare, all’atto della firma del conto finale (che dovrà intervenire entro il termine di 30 giorni dall’invito del RUP a prenderne cognizione), non potrà iscrivere “domande” diverse per oggetto o per importo da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori e, per quanto riguarda le riserve, avrà l’onere, a pena di decadenza, di confermare quelle già iscritte sino a quel momento negli atti contabili (sempre che non siano intervenute procedure di carattere conciliativo) (art. 7, cit. comma 3).
Qualora l’esecutore non firmasse il conto finale nel termine di 30 giorni, o se lo dovesse sottoscrivere senza confermare le domande già formulate nel registro di contabilità, il conto finale si intenderà come definitivamente accettato (art. 7, cit. comma 4).
In generale, nell’allegato nulla viene stabilito rispetto al termine di sottoscrizione dei registri di contabilità in relazione alle riserve. Si dispone solamente che queste, da iscriversi a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, dovranno (poi) essere confermate nel registro di contabilità: “…all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole…”.
Non rileva alcunché neanche sul termine stabilito per la loro esplicitazione. Considerato il contenuto del comma 2 dell’art. 7, parrebbe che il dettaglio della riserva (anche sommariamente indicata nel primo atto dell’appalto idoneo a riceverla) debba comunque intervenire (verosimilmente) all’atto della firma del registro in questione, in cui dovrà essere allibrata con la relativa quantificazione (ciò potrebbe generare alcune difficoltà legate al tempo a disposizione per esaminare funditus i documenti contabili sottoposti e formulare – con piena cognizione di causa – dettagliate contestazioni).
Vi è spazio per eventuali riserve anche in sede di collaudo (come già previsto in passato dal D.P.R. n. 207/2010).
In particolare, nella Sezione III del Capo I dell’allegato II.14 (artt. 13-30) viene descritta la procedura di collaudo e, nell’art. 23, si stabilisce che: “Il certificato di collaudo provvisorio è trasmesso dall’organo di collaudo, per tramite del RUP, per la sua accettazione all’esecutore, il quale lo sottoscrive nel termine di venti giorni. All’atto della firma l’esecutore può formulare e giustificare, con le modalità e gli effetti di cui all’articolo 7 [quindi secondo la disciplina delle riserve], le richieste che ritiene opportune, rispetto alle operazioni di collaudo”.
L’organo di collaudo, precisa il comma 3, riferisce al RUP sulle singole richieste fatte dall’esecutore al certificato di collaudo, formulando le proprie considerazioni (indicando, qualora necessario, pure le eventuali nuove visite che ritenga opportuno svolgere).
Terminate le: “…operazioni connesse allo svolgimento del mandato ricevuto”, l’organo di collaudo, ai sensi dell’art. 26 dell’allegato in esame, dovrà trasmettere al RUP tutti i documenti amministrativi e contabili ricevuti, unendovi: “…c) le eventuali relazioni riservate relative alle riserve e alle richieste formulate dall’esecutore nel certificato di collaudo”.
A questo punto, la stazione appaltante, esaminati l’operato e le deduzioni dell’organo di collaudo, dovrà deliberare, entro 60 giorni dalla data di ricevimento degli atti di collaudo, sull’ammissibilità del certificato di collaudo stesso, nonché: “…sulle domande dell’esecutore e sui risultati degli avvisi ai creditori. In caso di iscrizione di riserve sul certificato di collaudo per le quali sia attivata la procedura di accordo bonario, la stazione appaltante o l’esecutore si pronunciano entro il termine di trenta giorni, dandone comunicazione al RUP. Le deliberazioni della stazione appaltante sono notificate all’esecutore”.
Sempre nell’allegato II.14, infine, all’art. 1, comma 2, lett. v), si attribuisce espressamente alla direzione lavori il compito di gestire le contestazioni sugli aspetti tecnici e sulle riserve: “…attendendosi alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto”.
Il rimando alle regole stabilite dalla P.A. in sede di capitolato – e dunque alla discrezionalità della committenza – non dovrebbe valere quale ipotesi di deroga alla disciplina di legge stabilita dal Codice e, in particolare, dall’art. 7 sopra commentato, la statuizione confermando (a mio sommesso avviso) solo la funzione attuativa (di “dettaglio”) dell’eventuale regolazione predisposta dalla stazione appaltante.
Come anticipato in apertura del paragrafo, un’ultima considerazione va riferita ai settori speciali, oggi regolati agli artt. 141-173 d.lgs. n. 36/2023. Per tali settori (cui appartiene quello del trasporto ferroviario), anche nel nuovo Codice, resta fondamentalmente immutato, in materia di riserve, il citato sistema del “fai da te”.
Già nel d.lgs. n. 50/2016, in virtù dell’art. 114, la materia dell’esecuzione era fondamentalmente rimessa alla regolazione delle stazioni appaltanti (l’art. 205, se non espressamente richiamato in sede contrattuale, per gli appalti che ancora applicano la disciplina del 2016 non trova applicazione). Attualmente, l’art. 141 si muove nello stesso senso: dispone solo un rinvio parziale alle norme relative all’esecuzione (artt. 113, 116, 117, 119, 120 – alcuni commi – 122, 125 oltre alle norme sul collegio consultivo tecnico), non richiamando l’art. 115, in cui, come si è visto, è contenuta la disciplina “primaria” in tema di riserve (poi dettagliata nel predetto allegato II.14).
Quindi, per i settori dell’acqua, elettricità, servizi di trasporto (anche ferroviario) ecc. – ambiti infrastrutturali assolutamente primari – rimane fermo il ruolo centrale della committenza nell’individuare (in tema di riserve ma non solo) le regole del gioco. Attribuzione che potrebbe confermare le incertezze e problematiche applicative (con ovvi effetti sul contenzioso) già emerse in passato.
Alcuni rilievi sulla norma
A questo punto, è necessario formulare alcune osservazioni sulle caratteristiche della disposizione.
In primo luogo, appare degno di nota il termine (40 giorni) attribuito a RFI per procedere all’erogazione delle somme agli appaltatori, in base ai criteri stabiliti dalla norma (fino al dieci per cento dell’ammontare delle riserve, per oneri già sostenuti dall’affidatorio alla data di entrata in vigore del decreto legge, ritualmente iscritte in contabilità alla medesima data). Questo vuol dire che la stazione appaltante, in relazione a pretese di decine (e a volte centinaia) di milioni di euro, ha avuto solamente poche settimane per analizzare la disposizione, svolgere l’istruttoria ed erogare materialmente le risorse all’appaltatore (previo rilascio delle garanzie, che, come noto, gli istituti di credito e le assicurazioni non emettono all’istante).
Soprattutto, non è chiaro in base a quali “elementi” la stazione appaltante abbia potuto (se del caso) diversificare (in base alla commessa e alle caratteristiche delle riserve) l’erogazione delle somme per ogni singolo contratto. Si suppone che le imprese, in concreto, abbiano (tutte) richiesto all’amministrazione il massimo consentito dalla disposizione (il dieci per cento), mentre non si rinviene alcun criterio in ragione del quale RFI possa aver identificato il quantum erogabile (a parte quanto si dirà tra un attimo circa la natura delle riserve iscritte), fatto che si presta a ipotetiche questioni di parità di trattamento.
Parità di trattamento che, beninteso, emerge a “monte” del sistema concepito dall’art. 23 e deriva dalla formulazione stessa della legge, la quale si applica solamente agli appalti (compresi quelli affidati al contraente generale) finanziati in tutto o in parte con le risorse del PNRR (e tra questi solo agli interventi per cui non sia stato raggiunto il relativo obiettivo), senza considerare i numerosi (e non meno importanti) lavori infrastrutturali avviati in diverse parti del Paese, i quali verosimilmente scontano gli stessi problemi di “cassa”.
Altro profilo riguarda la tipologia di richieste (o meglio, di riserve) comprese nella disposizione.
L’art. 23 si riferisce a pretese, per oneri “già sostenuti dall’affidatario” (il che potrebbe essere quasi tautologico leggendo la disciplina delle riserve), ritualmente iscritte in contabilità alla data di entrata in vigore del decreto legge.
A tal proposito, è opportuno tenere conto (alla luce della sentenza della Corte costituzionale 15 aprile 2021, n. 109) dell’estrema varietà di ipotesi per le quali lo stesso legislatore impone l’onere di iscrivere riserve: richieste di corretta esecuzione del contratto, a fronte di erronee contabilizzazioni da parte del committente; risarcimenti del danno per ritardi nella consegna o per sospensioni dell’esecuzione dovute alla stazione appaltante; maggiori costi derivanti dalla difformità dei luoghi o dalla loro consegna parziale (oppure, si pensi a tutte le ipotesi di rinvenimento di sottoservizi o interferenze non censite); contestazioni – nel caso di variazioni inferiori al quinto dell’importo contrattuale – sia dell’equo compenso, stabilito dalla stazione appaltante qualora le modifiche comportino (in ipotesi) un notevole pregiudizio economico per singole categorie di lavorazioni omogenee, sia del prezzo non concordato per lavorazioni o materiali non previsti nel contratto originario; dissenso rispetto alle determinazioni del responsabile unico del progetto (o della direzione lavori) in ipotesi di controversie tecniche.
Ciò detto, una prima osservazione riguarda le riserve c.d. di anomalo andamento. In tali casi, le pretese dell’appaltatore, se non quantificate nel registro di contabilità (al momento dell’entrata in vigore della norma), non rientrano (o meglio, non dovrebbero rientrare) tra quelle riconoscibili, difettando (almeno) del requisito di cui all’art. 7, comma 2, lett. a) allegato II.14 al Codice appalti e cioè della “precisa quantificazione delle somme che l’esecutore ritiene gli siano dovute”.
Come noto, infatti, le riserve per anomalo andamento (con le due categorie generalmente riconosciute di sottoproduzione e protrazione) possono essere inserite in contabilità al momento della percezione del fatto dannoso, mentre il quantum può essere successivamente individuato e definito, se del caso, anche al cessare del fatto pregiudizievole (in relazione ai fatti produttivi di danno continuativo, la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo l’insorgenza del fatto lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il quantum può essere – sempre in contabilità – indicato in seguito: si cfr. Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2024, n. 14522).
Dunque, una riserva priva di quantificazione non può essere (mai) considerata valida ai fini del riconoscimento della corrispondente pretesa economica (essendo di fatto inammissibile); allo stesso modo, la mancata quantificazione rende impossibile individuare e sottoporre (alla committenza) “gli oneri già sostenuti dall’affidatario”, come richiesto dall’art. 23 in esame.
Inoltre, sembrerebbero non rientrare nel perimetro della norma le riserve di natura “cautelativa”, spesso corrispondenti a fattispecie di natura “contabile” (cioè a pretese correlate alla contabilizzazione dei lavori), le quali potrebbero dipendere da negligenze dell’amministrazione oppure da un’erronea interpretazione delle clausole contrattuali. Discorso analogo riguarda le riserve di natura “risarcitoria” (con cui si domanda il ristoro di danni asseritamente subiti dall’appaltatore: da non confondersi, però, con le fattispecie riconducibili all’anomalo andamento) o pertinenti la validità del contratto, ipotesi – difficilmente riconducibili “agli oneri già sostenuti” – che peraltro, a stretto diritto, non rientrando nella disciplina prevista dal Codice dei contratti (art. 7, comma 1, lett. “d”, “e” allegato cit.), non soggiacciono ai limiti di tempestività e ammissibilità (in disparte la fondatezza) codificati nell’allegato menzionato.
Nell’impostazione del Codice, il principio della “generalità” della riserva (con i relativi profili procedurali) è circoscritto e correlato ai fatti che comportano maggiori oneri per l’appaltatore e perciò richiedono di essere tempestivamente conosciuti dalla committenza. Tuttavia, di onere della riserva non può parlarsi rispetto a pretese che attengono all’esistenza di danni non immediatamente riconducibili al contratto ovvero a questioni pertinenti la validità della convenzione. Ogni qualvolta si faccia questione di tali profili, la relativa domanda (arbitrale oppure giudiziaria) non incontra remore procedimentali nell’inosservanza dell’onere della tempestiva riserva (si cfr. Cass. civ., sez. I, 11 gennaio 2006, n. 388; Trib. Lamezia Terme, 19 agosto 2024), così come nei criteri (art. 7, comma 2 allegato II.14) per la verifica dell’ammissibilità della pretesa.
Delimitato l’ambito di applicazione dell’istituto, proseguendo nell’analisi della norma, come accennato in precedenza, l’importo è (stato) erogato a titolo provvisorio e senza riconoscimento delle pretese contenute nelle riserve “azionate” in base all’art. 23. L’erogazione della somma è stata subordinata alla previa costituzione (da parte dell’impresa) di idonea garanzia bancaria o assicurativa a prima richiesta, di valore pari all’importo erogato maggiorato degli interessi legali per il periodo di 270 giorni (pari al termine stabilito per la successiva sottoposizione al collegio consultivo tecnico, anche in modo frazionato, delle riserve oggetto di pagamento anticipato in base al decreto legge).
La garanzia costituita dall’esecutore sarà azionata (da RFI) in due ipotesi: a) mancata sottoposizione, entro il termine suddetto (nove mesi circa), delle riserve all’organo arbitrale; b) omessa restituzione (o per mancata sottoposizione al collegio consultivo tecnico delle riserve oppure per conguaglio “in diminuzione” determinato da quest’organo con lodo contrattuale) delle somme non spettanti.
Anche questa parte dell’art. 23 si presta a considerazioni.
La norma, al fine di salvaguardare l’obbligazione restitutoria nei riguardi della stazione appaltante, prevede il rilascio di (idonea) garanzia bancaria o assicurativa a prima richiesta. La legge non specifica altro, ma, in linea teorica, la struttura di tale garanzia può assumere la forma del contratto autonomo di garanzia ovvero della fideiussione, profilo non propriamente secondario per gli interessi della committenza.
In tal senso, la caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia, che lo contraddistingue concettualmente dalla fideiussione, è il difetto dell’elemento dell’accessorietà della garanzia (oltre all’impossibilità di far valere le eccezioni che spettano al debitore, in deroga all’art. 1945 c.c.). Ne discende che tale contratto (quello autonomo di garanzia) ha efficacia indipendentemente dall’obbligazione principale garantita. Questo significa che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spetterebbero al debitore principale, salva la facoltà di eccepire la mancanza di causa – in quanto l’obbligazione principale non sarebbe sorta o sarebbe nulla anche parzialmente – ovvero il già compiuto soddisfacimento del creditore (Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2023, n. 9071).
Sugli elementi caratterizzanti, che ineriscono ora la fideiussione ora il contratto autonomo di garanzia, è intervenuta una decisione a Sezioni Unite della Corte di legittimità, la quale ha chiarito che il contratto autonomo di garanzia ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, profilo che può riguardare – al limite – anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore). Ciò contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante).
Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale (o, come in questo caso, stabilita direttamente dalla legge), sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre, con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale.
Ne deriva che, mentre il fideiussore è una specie di “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore (Cass. civ., sez. unite, 18 febbraio 2010, n. 3947; in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2025, n. 4424).
Come si può notare da queste brevi osservazioni, fermo restando il dovere di “restituzione” delle somme a vario titolo non spettanti (rafforzato dal tratto “a prima richiesta” della garanzia comunque rilasciata alla stazione appaltante), non è (o meglio, non sarà) del tutto indifferente per la committenza (ai fini del buon esito dell’eventuale obbligazione di restituzione di tutto o parte l’erogato) l’assetto concreto dato al contratto intervenuto tra operatore economico e garante.
Un altro profilo di interesse (di natura strettamente procedurale) riguarda le riserve già sottoposte al collegio consultivo tecnico.
Se è vero che la norma fa riferimento alle richieste “sulle quali non si sia già espresso il collegio consultivo tecnico” è altrettanto vero che il “generico” participio passato del verbo esprimere (espresso), potrebbe lasciare intendere, quale causa ostativa al riconoscimento dell’anticipazione, non tanto la presenza di un eventuale (già) intervenuto parere o determinazione sulla riserva (limite tutto sommato ovvio ed infatti richiamato dalla stessa norma in esame al quarto periodo), ma (secondo la mia opinione) il fatto che il collegio abbia avviato alla data del 30 marzo 2026 – essendosi dunque espresso – quanto meno l’istruttoria del quesito sottopostogli dalle parti (nei limiti stabiliti dall’art. 4 dell’allegato V.2 Codice dei contratti).
Pertanto, qualora entro il termine indicato dal decreto legge sia risultata già stabilita la tempistica per la produzione di memorie difensive con richiesta di documentazione alle parti (oppure, a maggior ragione, il collegio abbia chiuso l’istruttoria, comunicandolo alle parti per la successiva decisione), allora le riserve in precedenza inviate all’organo arbitrale non possono (o meglio, non potevano) costituire oggetto di erogazione ai sensi dell’articolo in esame, neppure (si ritiene) in caso di rinuncia al procedimento ex artt. 215 ss. d.lgs. n. 36/2023.
Un’ultima considerazione riguarda, invece, l’attività del collegio consultivo tecnico, il quale sarà chiamato (entro 270 giorni dall’erogazione dell’importo, quindi circa nove mesi) a decidere sulle riserve, con i termini di cui all’art. 4, cit.
Tale organo, si sostiene, potrà esprimersi sulle riserve che abbiano ottenuto l’erogazione (che avrà ristorato gli oneri già sostenuti dall’affidatario nei limiti disposti dalla norma), senza però poter valutare (a meno che le parti non concordino sul punto) eventuali aggiornamenti delle pretese economiche, che resteranno così cristallizzate alla data del 20 febbraio 2026 (momento di entrata in vigore del decreto legge).
Questo vuol dire essenzialmente che: a) eventuali ulteriori oneri sostenuti dall’affidatario (intervenuti tra il 20 febbraio 2026 e la data di sottoposizione della riserva al collegio) e afferenti le riserve (già) oggetto di “anticipazione” non potranno essere valutati dell’organo arbitrale, se non tramite la formulazione di un apposito quesito secondo le disposizioni del Codice dei contratti; b) la cognizione del collegio sarà circoscritta all’analisi (con conguaglio in aumento o in diminuzione) degli “oneri” sostenuti dall’affidatario, i quali (ferma restando la verifica di tempestività e ammissibilità della riserva) dovranno essere provati secondo i criteri di cui all’art. 2697 c.c., con esclusione di qualsiasi altra pretesa economica connessa, collegata e comunque rinvenibile nella riserva, la quale, per tali ulteriori “voci”, potrà essere sottoposta al vaglio del collegio consultivo tecnico secondo le norme di cui all’art. 215 ss. d.lgs. n. 36/2023 e dell’allegato V.2.
Un’ultima considerazione attiene al ruolo del RUP, il quale ha il dovere di valutare la tempestività, l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve. L’art. 23, in concreto, consente un’anticipazione senza riferimento alcuno a tutte quelle valutazioni preventive volte ad escludere (appunto) le pretese intempestive, inammissibili o infondate. In ciò, la disposizione pone in “crisi” l’assetto del Codice, che ribadisce in più punti il principio “base” per cui le riserve debbano essere esaminate in un’ottica prudente e conservativa per la parte pubblica e comunque con riferimento alle clausole contrattuali, essendo queste il “pattuito” e cioè un dato condiviso (e non un qualcosa di straordinario improvvisamente capitato nel corso dell’esecuzione).
Di fatto, viceversa, la norma conferma implicitamente che le riserve iscritte non debbano essere assoggettate ad alcuna verifica preventiva, probabilmente perché è stato ritenuto cautelativo il limite del 10% e l’assoggettamento a eventuale restituzione (esito – quello della restituzione – che però resta ancora tutto da decifrare).
Conclusioni: le leggi provvedimento tra diritto pubblico e privato.
Si è detto in apertura di questo commento che la norma in esame appare un esempio di legge provvedimento, perché, in effetti, autorizza un soggetto formalmente privato (una società per azioni, ancorché in mano pubblica) ad effettuare un’attività “esecutiva” (non di natura amministrativa, ma contrattuale) funzionale non tanto al soggetto agente o “erogante”, che non ha (o meglio non aveva) alcun dovere di effettuare tali “anticipazioni”, ma al governo (al fine di rispettare gli impegni presi con l’Europa).
È particolare la norma. Con essa, sostanzialmente, è stata data copertura di legge – con effetti anche in merito ai profili di responsabilità amministrativa e, più in generale, di inevitabile parziale elisione della garanzia giurisdizionale (perché il sistema di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato e dunque si trasferisce ad un livello costituzionale) – al compimento di atti (formalmente non imposti dalla norma e lasciati al prudente apprezzamento del soggetto autorizzato) che attengono alla fase “attuativa” (e privatistica) di un contratto pubblico. Più precisamente, al pagamento non del quantum spettante all’operatore economico in base all’affidamento (ad esempio a titolo di anticipazione sul dovuto non ancora maturato), ma di pretese “ulteriori” di costui, fondate su di un istituto giuridico, quello delle riserve, suscettibile di far lievitare in modo consistente, se non attentamente applicato, i costi di un’opera pubblica.
L’obiettivo della disciplina (delle riserve) prevista dal Codice non è quello di risolvere le criticità nella gestione dei flussi di cassa delle imprese appaltatrici, ma di ristorare gli operatori economici in ragione di specifici fatti occorsi durante lo svolgimento del contratto (tutti da documentare, dimostrare e “incasellare” in una procedura apposita) che alterano il quadro economico dell’intervento. Ciò sempre nell’ottica della salvaguardia della spesa pubblica, in modo da evitare il rischio che i fondi impegnati si rivelino insufficienti.
Dunque, se il fine della norma (come risulta dagli atti parlamentari) è quello di fornire liquidità alle imprese, il ricorso al meccanismo delle riserve (tanto più che la disposizione richiama un limite, quello delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente per la realizzazione dell’intervento, che è in “contrasto” con l’essenza stessa dell’istituto) non risulta, a mio sommesso avviso, particolarmente felice.
La scelta si presta ad osservazioni per almeno un duplice ordine di ragioni: si anticipano risorse che peraltro potrebbero, all’esito, dover essere restituite dalle imprese, pena l’escussione della garanzia (alleviando così solo temporaneamente le asserite difficoltà finanziarie); si utilizza, per questo obiettivo, non l’assetto “ordinario” del Codice (che già prevede meccanismi correttivi come la conservazione dell’equilibrio contrattuale e la revisione prezzi), ma un sistema “straordinario” (appunto, quello delle riserve), soggetto a rigorosi limiti di applicazione procedurali e di merito, in quanto suscettibile di incidere significativamente sulle finanze pubbliche.
Dal punto di vista strutturale, la disposizione (che propone un doppio “salto carpiato” intervenendo direttamente su di una società pubblica, RFI, partecipata in modo totalitario da un’altra società pubblica – e cioè Ferrovie dello Stato s.p.a. – posseduta integralmente dal Ministero dell’Economia e delle Finanze), pur essendo concepita in termini meramente facoltizzanti, ha la funzione di rimuovere i vincoli (della disciplina in materia di riserve) al trasferimento di risorse in favore degli affidatari di appalti PNRR. L’obiettivo è perseguito prevedendo un apposito procedimento (in parte già concluso), il quale si snoda attraverso un’istruttoria (da svolgersi in pochi giorni), una decisione (sul quantum da erogare) e un successivo “riesame” affidato ad un organo arbitrale (il collegio consultivo tecnico) entro termini definiti.
La norma, pertanto, può essere definita “promozionale” o “sollecitatoria”, poiché il legislatore indica all’amministrazione (o meglio, all’impresa pubblica) un modello di comportamento, lasciando però alla stessa la responsabilità della decisione, dopo una valutazione dei presupposti stabiliti dalla legge. In questi casi, la libertà negoziale della società (o dell’amministrazione) è suscettibile di tradursi in una posizione di doverosità, a cui corrispondono aspettative giuridicamente tutelate di terzi.
Ma la norma lascia intravedere qualcosa in più e attiene al rapporto tra poteri pubblici e tra questi e autonomina dei privati.
L’acquisizione del governo (e del parlamento) di spazi propri dell’amministrazione (o di soggetti come le imprese pubbliche) comporta la “legificazione” di scelte che, come nella fattispecie in esame, non richiederebbero neppure un atto amministrativo formale, rimanendo confinate nel perimetro dei rapporti tra privati. Essendo, invece, adottate con legge o quanto meno “favorite” per legge, l’effetto immediato è la sostanziale riduzione degli spazi di autodeterminazione (dei privati) e di discrezionalità nelle decisioni amministrative, che hanno bisogno (per agire adeguatamente agli stimoli e tutelare gli interessi di riferimento) di adattamento continuo alla realtà, non di meccanica applicazione di norme, le quali contengono una pre-selezione di scelte (aziendali o amministrative) che spesso necessitano di ulteriori atti del governo per essere attuate.
Questo vale tanto più in presenza di un’impresa, pubblica o privata che sia, la quale dovrebbe essere gestita solo secondo una logica imprenditoriale, basata innanzitutto sulla business rule.
Ciò premesso, se il rapporto tra poteri pubblici risente immediatamente di tali norme (sul punto, si rinvia a quanto già illustrato da Sabino Cassese negli scritti sopra citati), a maggior ragione, tale “tendenza”, produce conseguenze tra poteri pubblici e autonomia dei privati.
Una disposizione come quella in esame (frutto dell’esercizio del potere di governo) precostituisce, in concreto, un’ipotesi di “compartecipazione” nella gestione di un’azienda formalmente privata (anche se controllata dallo Stato); il governo e la legge (non il management) ne influenzano e dirigono le scelte, con immediati effetti finanziari. L’operatore (una società per azioni), in altre parole, diviene strumento (o mezzo) per l’attuazione di politiche di ausilio (a fronte di assunte difficoltà finanziarie) di soggetti privati (gli appaltatori). Ciò, evidentemente, crea una tensione non solo con i principi costituzionali di ragionevolezza e non arbitrarietà (criteri di valutazione della legittimità della legge-provvedimento), ma con la logica che ha ispirato, a suo tempo, il fenomeno delle privatizzazioni, per effetto delle quali il governo ha perduto (o meglio, avrebbe dovuto perdere) il potere di direzione delle società, dovendosi limitare ad esercitare le prerogative dell’azionista.
Diversamente, nella fattispecie, riappare il profilo “interventista” del potere esecutivo, il quale, non potendo utilizzare (se non in misura circoscritta) la leva degli aiuti di Stato, si rivolge direttamente al governo dell’impresa pubblica per “sollecitare” l’erogazione di risorse (a terzi) a fronte di (asserite) pretese economiche avanzate in un dato momento.
Questo, a ben guardare, è allo stesso tempo un modo vecchio e nuovo per (tentare) di governare settori strategici dell’economia.-
È vecchio perché riporta alla mente un tipo specifico di disciplina, e cioè quella “finalistica”, con cui i poteri pubblici, soprattutto in passato (prima del passaggio dallo Stato imprenditore allo Stato regolatore), prescrivevano comportamenti per i privati, definendone le finalità e, dunque, funzionalizzandoli. È nuovo perché in anni turbolenti come quelli che stiamo vivendo, potremmo scoprire che questa “nuova” funzionalizzazione – nel contesto del rapporto tra poteri pubblici e autonomia dei privati – è “subita” dall’impresa pubblica nell’ottica non solo della salvaguardia di uno o più interessi della collettività, ma di un (concorrente e forse preminente) beneficio privato (ad esempio, la continuità aziendale), che però solamente in via “mediata” risponde alla tutela di valori costituzionali.
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