CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 NOVEMBRE 2025, N. 8786
Affidamenti sottosoglia – concessione di servizi pubblici – art. 18, comma 3 e 4 d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici)- art. 55 Codice dei contratti pubblici – art. 121, comma 1, lett. c) e d) d.lgs. n. 104/2010 (Codice del processo amministrativo, “c.p.a.”) – art. 121, comma 5 c.p.a. – art. 122 c.p.a. – art. 123 c.p.a.
Il disposto dell’art. 121, comma 1, lett. c) e d) c.p.a., riferito alla declaratoria ex officio di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione per violazione del disposto dell’art. 18, comma 3 e 4 del d.lgs. n. 36/2023, non trova applicazione ai contratti per gli affidamenti di concessioni sottosoglia.
In relazione ai contratti per gli affidamenti sottosoglia, essendo inoperanti i divieti di stand still, ove non vengano in rilievo le ulteriori ipotesi di declaratoria di inefficacia del contratto ex officio, ex art. 121, comma 1 c.p.a., non possono trovare applicazione neanche le sanzioni alternative di cui al combinato disposto degli artt. 121, comma 5 e 123 c.p.a., destinate ad operare nelle ipotesi in cui, nonostante il ricorrere delle ipotesi di cui all’art. 121, comma 1, il giudice conservi l’efficacia del contratto per esigenze imperative connesse a un interesse generale, ai sensi dell’art. 121, comma 3 c.p.a.
In ipotesi di non ricorribilità delle ipotesi di declaratoria ex officio del contratto, ex art. 121 comma 1 c.p.a., il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto solo al ricorrere delle condizioni previste dall’art. 122 c.p.a. e, in primo luogo, in presenza della domanda di subentro formulata dal ricorrente.
Il caso di specie
Un Comune, concessionario di alcune spiagge libere attrezzate, bandiva una gara (ai sensi dell’art. 45 bis cod. nav.) per l’affidamento del servizio pubblico inerente la gestione, organizzazione e conduzione di spiagge libere attrezzate.
Di seguito all’aggiudicazione della procedura (sottosoglia in termini di valore, ai sensi dell’art. 14 e 179 d.lgs. n. 36/2023), l’impresa seconda classificata impugnava la determinazione della P.A. (di approvazione dei verbali di gara) e l’affidamento del contratto, il quale, in esito all’accoglimento del ricorso, veniva dal TAR Liguria dichiarato inefficace ex tunc.
Per quanto riguarda l’oggetto di questa nota, di seguito all’accoglimento di alcune delle ragioni del ricorso (dichiarate assorbite le altre), il TAR, concludendo la parte motiva della sentenza, così stabiliva: “Ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c) c.p.a., il Collegio dichiara l’inefficacia ex tunc del contratto che il Comune […] ha stipulato con […] in data […], considerato che, ai riscontrati vizi dell’aggiudicazione, si è aggiunta la violazione del termine di stand still di cui all’art. 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023”.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, adito dal Comune (ente concedente), costituiti in giudizio il soggetto controinteressato (originario affidatario del contratto) e l’impresa ricorrente vittoriosa in primo grado, ha accolto il gravame, riformando così la decisione del Tribunale.
Riguardo il tema dell’applicazione ai contratti sottosoglia (nella fattispecie, una concessione) del c.d. stand still, il Collegio ha evidenziato alcuni profili di grande interesse.
Parte appellante, segnatamente, censurava la tesi (del primo giudice) secondo cui il contratto era stato stipulato (tra l’Amministrazione e l’affidatario della concessione) in violazione dei divieti stabiliti dall’art. 18 Codice. Tale contratto, sosteneva l’Ente locale, risultava (invece) essere stato sottoscritto in applicazione dell’art. 55 Codice (“termini dilatori”), venendo in rilievo un affidamento al di sotto delle soglie europee (la soglia eurounitaria, per le concessioni, è attualmente a 5.404.000 euro), con conseguente inapplicabilità dello stand still regolato dall’art. 18, commi 3 e 4 Codice (in aderenza, peraltro, a quanto prevedeva in tal senso il disciplinare di gara) ed erroneità della sentenza (anche) nella parte in cui aveva dichiarato l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 36/2023.
Il Consiglio di Stato, come accennato, ha riconosciuto fondate le ragioni di doglianza dell’ente concedente.
Segnatamente, essendo il contratto sottosoglia: “…Non potevano dunque trovare applicazione, in forza del comma 2 dell’art. 55, i termini dilatori previsti dall’art. 18 commi 3 e 4, d.lgs. n. 36/2023, per cui erroneamente il primo giudice ha dichiarato l’inefficacia del contratto per inosservanza del termine previsto dall’art. 18, comma 3, il quale prescrive: «Il contratto non può essere stipulato prima di trentadue giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Tale termine dilatorio non si applica nei casi … d) di contratti di importo inferiore alle soglie europee», disposto normativo questo che conferma ulteriormente l’inapplicabilità dello stand still”.
Il giudice ha, poi, riportato quanto stabilito nella relazione al Codice (pagg. 85-86) in riferimento al citato art. 55, comma 2 del decreto legislativo, il quale prevede: “I termini dilatori previsti dall’articolo 18, commi 3 e 4, non si applicano agli affidamenti dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea”.
Così, in particolare, si esprime il testo della relazione: “…i termini dilatori previsti dall’art. 18, commi 3 e 4, non si applicano agli affidamenti sottosoglia. La disposizione, muovendo dall’art. 32, comma 10 del decreto legislativo n. 50 del 2016, propone una norma di carattere fortemente innovativo, escludendo l’applicazione, in tutti gli affidamenti di contratti sotto soglia, dei termini dilatori sia di natura procedimentale che processuale, che si ricollega alla norma sui termini per la stipula del contratto e alla norma in tema di ordinaria esecuzione anticipata del contratto, nell’intento di disegnare un micro-sistema normativo finalizzato alla riduzione dei tempi di definizione degli affidamenti e di avvio dell’esecuzione. In questa prospettiva, la norma (insieme alle altre richiamate) costituisce attuazione del principio direttivo contenuto nell’art. 1, comma 2, lett. m), della legge delega, volto alla «riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti […]». Non sembrano profilarsi problemi di compatibilità con il diritto europeo, posto che la direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, all’art. 2-bis, prevede che il termine dilatorio con effetto sospensivo si applica agli appalti sopra soglia. Nemmeno sembrano porsi questioni di legittimità costituzionale, sia perché nel processo amministrativo italiano il principio è tradizionalmente quello per cui la proposizione del ricorso non sospende automaticamente l’atto impugnato (e comunque rimangono immutati i poteri cautelari del Giudice amministrativo, anche monocratici), sia perché la differente disciplina prevista, sul punto, per i contratti sopra soglia si giustifica anche in ragione della loro rilevanza sotto il profilo economico”.
Tanto chiarito, il Collegio ha conseguentemente riconosciuto pure la fondatezza della censura relativa all’errata applicazione (da parte del Tribunale) dell’art. 121, comma 1, lett. c) c.p.a.
In questo caso, trattandosi di sottosoglia, il Consiglio di Stato ha chiarito che non avrebbe potuto trovare applicazione detta norma (lett. c), la quale, come noto, stabilisce che, in caso di annullamento dell’aggiudicazione (o di affidamento senza bando ai sensi del comma 2 dell’art. 120 c.p.a.), il giudice dichiara l’inefficacia del contratto se questo (il contratto): “…è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 18 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione abbia impedito al ricorrente di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
Né avrebbe potuto trovare applicazione il comma 5 dell’art. 121, cit., che recita: “Quando, nonostante le violazioni, il contratto è considerato efficace o l’inefficacia è temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123” (in particolare, si v. il comma 3 dell’art. 123 c.p.a.).
La previsione del comma 5 dell’art. 121, cit., infatti, secondo il giudice, deve leggersi in combinato disposto con il comma 3 del medesimo articolo, il quale si riferisce al caso in cui, pur ricorrendo un’ipotesi di declaratoria di inefficacia ex officio del contratto da parte del giudice che ha annullato l’aggiudicazione (ex art. 121, comma 1), lo stesso ritenga di mantenerlo efficace per “esigenze imperative” connesse a un interesse generale (comma 3 dell’art. 121, cit.).
Dunque, ha concluso il Collegio, non ricorrendo nella fattispecie in esame alcuna delle previsioni di declaratoria ex officio di inefficacia del contratto (ai sensi dell’art. 121, comma 1 c.p.a.), il primo giudice – ferma restando anche l’inapplicabilità delle sanzioni alternative, di cui al combinato disposto degli artt. 121, comma 5 e 123 c.p.a. (segnatamente comma 3): “…avrebbe potuto dichiarare l’inefficacia del contratto, dopo avere annullato l’aggiudicazione, solo ove la parte ricorrente avesse formulato domanda di subentro e al ricorrere degli altri presupposti di cui all’art. 122 c.p.a.”.
Tale ultima norma (art. 122), per completezza, stabilisce che: “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
In definitiva, nel sottosoglia, il Collegio ha ritenuto inapplicabile sia l’art. 121, comma 1, lett. c) (non essendo operativo lo stand still), sia il comma 5 della disposizione, da leggersi in uno con il sistema delle sanzioni alternative di cui al successivo art. 123 (parimenti ritenute non operative in caso di sottosoglia per violazione dell’art. 18, comma 3 e 4 d.lgs. n. 36/2023), residuando solamente l’ipotesi della dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a.
Ciò sarà possibile qualora non vi sia l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare nel contratto sia stata proposta dal soggetto ricorrente, ferma la valutazione (da parte del giudice) degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità (materiale e giuridica) di subentrare nello stesso.
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