In materia di accesso agli atti di gara, la regola generale è la trasparenza, mentre la tutela dei segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione che deve essere interpretata restrittivamente.
L’operatore economico che intende sottrarre parte della propria offerta all’accesso deve fornire una “motivata e comprovata dichiarazione”, ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023, non potendosi limitare a generiche affermazioni sulla sussistenza di un “know-how” o di un “segreto commerciale”.
Grava, di conseguenza, sulla stazione appaltante l’onere di effettuare un’autonoma e specifica valutazione sulla fondatezza di tali dichiarazioni, non potendo accogliere acriticamente le istanze di oscuramento.
In ogni caso, l’accesso per finalità difensive, ai sensi dell’art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 36/2023, deve essere garantito qualora risulti “indispensabile” per la tutela in giudizio, e tale indispensabilità è da considerarsi in re ipsa per il concorrente che, avendo partecipato alla gara, intenda verificare la correttezza dell’attribuzione dei punteggi e dell’aggiudicazione al fine di proporre un’eventuale impugnazione.
Lo stabilisce il T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, con la sentenza del 9 febbraio 2026, n. 2534.
I fatti in causa
La controversia riguarda il diniego di accesso agli atti di gara serbato sull’istanza di un concorrente che reagisce sia contro la decisione della S.A. di oscuramento dei dati ritenuti che il concorrente controinteressato partecipando alla gara ha dichiarato di non voler ostentare, e contro il diniego di accesso su separata istanza formulata dal ricorrente all’indomani dell’aggiudicazione.
Giungendo quindi dinanzi al giudice amministrativo sia una domanda riconducibile al rito speciale previsto dall’art. 35 del nuovo codice (d.lgs. 36 del 2023), sia una domanda giudiziale riconducibile al rito previsto dall’art. 116 del c.p.a.
A sostegno del ricorso, deduceva, con tre distinti motivi, il difetto di motivazione e di istruttoria dei provvedimenti impugnati, la violazione delle norme in materia di accesso agli atti di gara (art. 35 D.Lgs. 36/2023) e di accesso documentale (L. 241/90), evidenziando come la stazione appaltante avesse accolto acriticamente le generiche istanze di oscuramento presentate dai controinteressati, senza verificare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha accolto il ricorso, ordinando al Comune di Civitavecchia l’ostensione integrale degli atti richiesti.
La decisione
In via preliminare, il Collegio ha affrontato la questione processuale relativa al cumulo di riti, disponendo il mutamento ai sensi dell’art. 32 c.p.a., e applicando a entrambe le domande (quella relativa all’accesso in corso di gara, disciplinata dal rito speciale ex art. 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023, e quella relativa all’accesso post-gara, soggetta al rito ex art. 116 c.p.a.) quest’ultimo, considerato “rito ordinario” in materia di accesso.
Nel merito, il Tribunale ha esaminato distintamente le due tipologie di diniego all’accesso.
Riguardo all’accesso in corso di gara il TAR ha ricostruito il quadro normativo delineato dagli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023, che bilancia l’esigenza di trasparenza con la tutela dei segreti industriali e commerciali. Il Collegio ha ribadito che l’accesso è la regola, mentre il diniego per ragioni di segretezza è l’eccezione. Tale eccezione, per essere legittimamente opposta, richiede una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”. Il giudice amministrativo ha precisato che: l’operatore economico non può limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o riferite alla peculiarità dell’offerta.
Inoltre, la stazione appaltante non può recepire passivamente tale dichiarazione, ma è tenuta a svolgere un’“apposita e autonoma valutazione” sulla sua fondatezza. Nel caso di specie, il TAR ha riscontrato che le motivazioni addotte dai controinteressati a sostegno delle loro istanze di oscuramento erano “generiche” e “apodittiche”, limitandosi a richiamare concetti quali “proprio specifico know how” o “segreto commerciale” senza alcuna specificazione. Parimenti, le amministrazioni resistenti avevano omesso qualsiasi motivazione, accogliendo le richieste sic et simpliciter. Tale duplice carenza istruttoria e motivazionale ha indotto il Collegio a ritenere insussistenti i presupposti per l’applicazione del limite all’accesso.
Il G.A. inoltre ha aggiunto, ad abundantiam, che anche qualora un segreto fosse stato legittimamente opposto, sarebbe comunque prevalso il “controlimite” dell’accesso difensivo (art. 35, comma 5, D.Lgs. 36/2023).
L’interesse del concorrente che intende impugnare l’aggiudicazione è infatti da considerarsi in re ipsa, poiché l’accesso alla documentazione di gara è indispensabile per verificare la correttezza della valutazione e, se del caso, formulare motivi aggiunti.
Con riferimento all’accesso post-gara, il TAR ha applicato i principi consolidati in materia di accesso difensivo ai sensi della L. 241/90. Richiamando l’art. 24, comma 7, della legge, il Collegio ha affermato la prevalenza del diritto di accesso quando la conoscenza dei documenti sia “necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. Sulla scorta della giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (n. 4/2021), il Tribunale ha ribadito che il nesso di strumentalità tra il documento e l’esigenza difensiva deve essere valutato ex ante, senza che l’amministrazione o il giudice dell’accesso possano sindacare la fondatezza della pretesa sostanziale o la decisività del documento. Nel caso concreto, essendo già stato incardinato un giudizio avverso l’aggiudicazione, la necessità di accedere all’offerta tecnica dei concorrenti meglio graduati per valutarne la congruità e il punteggio attribuito è stata ritenuta evidente e strettamente funzionale alla difesa in giudizio.
Tuttavia la decisione sul piano processuale è criticabile laddove lascia trasparire la possibilità di un doppio binario processuale per contestare la decisione amministrativa di oscurare dati dell’offerta su espressa richiesta dei concorrenti.
Dovendo al contrario ritenersi più coerente con l’impostazione del nuovo codice, – l’esclusività del rimedio previsto dal combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 da cui si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, opera anche nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento.
In forza di tale disposizione, la stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e seguenti, e dunque al termine di notificazione di dieci giorni.
L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35.
Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento.
Dovendosi ritenere confliggente con le nuove regole la soluzione rimediale di una nuova istanza di accesso decorsi i termini per gravare la decisione della S.A. sull’oscuramento.
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