Concessioni senza gara: illegittimo l’obbligo di affidare all’esterno i contratti di lavori, servizi e forniture

La Corte Costituzionale, con la sentenza 23 novembre 2021, n. 218, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della relativa legge di delega; difatti, secondo la Consulta, la previsione dell’obbligo, a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente, di esternalizzare tutta l’attività oggetto della concessione – mediante appalto a terzi dell’80% dei contratti inerenti la concessione stessa e assegnazione del restante 20% a società in house o comunque controllate o collegate – costituisce «una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine» di garantire l’apertura al mercato e alla concorrenza.

La Corte ha ribadito che il perseguimento di determinate finalità incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione degli interessi dei soggetti coinvolti, i quali a loro volta sono garantiti dall’articolo 41 della Costituzione. Al riguardo, il legislatore può limitare la libertà d’impresa solo in funzione della tutela della concorrenza, nello specifico ponendo rimedio, attraverso gli obblighi di esternalizzazione, alla lesione derivante da passati affidamenti diretti non sottoposti alle regole del mercato.
Tuttavia, la libertà d’impresa non può subire, nemmeno in ragione del doveroso obiettivo di piena realizzazione dei principi della concorrenza, interventi che ne comportino un generale annullamento: ad esempio, qualora si volesse impedire all’imprenditore di compiere le scelte organizzative tipiche della stessa attività imprenditoriale.

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