Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Clausole immediatamente escludenti – Clausole penalizzanti

Per pacifica giurisprudenza (cfr. Ad. Pl. del Consiglio di Stato n. 4 del 24 aprile 2018 e giurisprudenza successiva) costituiscono clausole “immediatamente escludenti”, tali da imporre l’immediata impugnazione della lex specialis, quelle clausole suscettibili di precludere ab initio la partecipazione alla procedura, o perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impongono oneri inesigibili, o perché rendono di fatto impossibile la formulazione di un’offerta; sono, invece, semplicemente “penalizzanti” – e vanno impugnate in uno al provvedimento di aggiudicazione – quelle clausole che risultano lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2024, n. 5050; Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146).
Più specificatamente, rientrano nel genus delle c.d. clausole immediatamente escludenti:
(i) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
(ii) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
(iii) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;
(iv) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
(v) le clausole impositive di obblighi contra ius;
(vi) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
(vii) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.
Deve altresì rammentarsi, a fini di inquadramento sistematico, che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara costituisce un atto necessario ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione delle clausole del bando ritenute lesive in via diretta, in quanto volta all’evidenziazione dell’interesse concreto ed attuale a ricorrere di un soggetto che altrimenti rimarrebbe indifferenziato portatore di un interesse non qualificato e non giuridicamente rilevante alla legalità/correttezza dell’azione amministrativa.
Tale regola generale subisce una deroga nell’ipotesi, tra le altre, dell’impugnazione di una clausola immediatamente espulsiva o escludente, rientrante, quindi, nel perimetro sopra riportato.
Costituiscono ulteriori deroghe all’obbligo di presentare la domanda di partecipazione alla procedura di gara ai fini dell’impugnazione della lex specialis:
(i) la contestazione di una gara che non avrebbe dovuto essere iniziata, dal momento che il ricorrente vanta un titolo che lo legittima alla proroga del precedente affidamento o al conseguimento di un affidamento diretto (è eccessivo partecipare alla gara di cui si i contesti radicalmente l’ammissibilità);
(ii) l’impossibilità di partecipare alla gara per assenza di pubblicità o per esiguità dei termini di presentazione delle domande (in quanto risulterebbe eccessivo pretendere una domanda di partecipazione per definizione inesigibile);
(iii) la contestazione di una gara mancata, atteso che, per definizione, non sarebbe possibile prendervi parte.

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