Prime note alla sentenza della corte di giustizia UE in tema di finanza di progetto e diritto di prelazione

1. Con la sentenza del 5 febbraio 2026 nella causa C-810/24 (Urban Vision SpA) la Corte di giustizia UE ha stabilito che il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nella finanza di progetto ad iniziativa privata non è conforme al diritto europeo.

La sentenza interviene sul tema di per sé complesso delle relazioni pubblico – privato con una soluzione che causa ulteriori incertezze(piuttosto che risolvere problemi) e solleva interrogativi sulle scelte da operare nelle procedure in corso, sulla bontà del quadro normativo vigente (diverso da quello esaminato dai giudici), sul futuro che si vuole o no riconoscere alla finanza di progetto nell’attuale fase di riforma delle norme europee sui contratti pubblici.
Per certo la questione più urgente riguarda le conseguenze sulle procedure in corso. Molte Amministrazioni, infatti, applicando la norma nazionale si trovano nel mezzo di procedure per le quali hanno previsto e attivato il diritto di prelazione, che ora risulterebbe bandito. Non a caso, tutti i commenti fin qui pubblicati si soffermano su questo tema. Le opinioni, pur con alcuni distinguo, esprimono una corale condivisione della contrarietà del diritto di prelazione ai principi della libertà di stabilimento, della parità di trattamento, della trasparenza e concorrenzialità, dell’immodificabilità dell’offerta.

Il diritto di prelazione viene stigmatizzato in senso assoluto, senza offrire letture del contesto normativo (con gli obiettivi che esso persegue) né di quello economico in cui è inserito. Di punto in bianco, con piglio dogmatico, si cancellano decenni di esperienza e di successi maturati con la finanza di progetto e la prelazione (con buona pace dei principi richiamati). È un po’ come dire che l’innalzamento dei tassi di interesse è una misura depressiva per l’economia e, di conseguenza, l’incremento dei tassi è esecrabile sempre e comunque, indipendentemente dal quadro giuridico ed economico del contesto a cui si riferisce.
 
2. È il caso di ricordare che la finanza di progetto attiva una procedura articolata, nell’ambito della quale vanno dosati con equilibrio l’iniziativa imprenditoriale e la tutela dell’interesse generale. In questo equilibrio non possono mancare incentivi per gli operatori; in tal senso, il diritto di prelazione è solo uno tra diversi e possibili incentivi prospettabili.

Del resto è sufficiente alzare lo sguardo oltre il giardino di casa per scoprire che la finanza di progetto è una procedura conosciuta e regolata a livello internazionale, nota come unsolicited proposal (USP), capace di realizzare effetti molto positivi, tra tutti (i) far emergere soluzioni innovative da parte delle imprese e (ii) garantire il perseguimento dei desiderata della PA. Sul tema la letteratura economica ha evidenziato come l’USP, attraverso opportuni ed equilibrati meccanismi di incentivazione può generare efficienza e sollecitare la produzione di innovazione senza aumentare i costi per la PA. Tra le tecniche di incentivazione che vengono richiamate rientrano:

(a) la compensazione delle spese di predisposizione della proposta in caso in cui il promotore non sia aggiudicatario della fase concorrenziale;
(b) un bonus punti garantito al promotore in fase di offerta concorrenziale;
(c) il diritto di prelazione, c.d. “swiss challenge”, appunto il diritto riconosciuto al promotore di eguagliare le condizioni offerte dall’offerente che ha ottenuto il punteggio più alto e, in tal caso, aggiudicarsi il progetto.
 
2. È opportuno superare una lettura dogmatica della sentenza e la ratifica tout court della prelazione come elemento che viola i principi della disciplina dei contratti pubblici. Del resto, proprio le Direttive europee in tema di appalti e concessioni offrono molteplici esempi di temperamento (id est deroghe!) nell’applicazione di tali principi, in funzione della ricerca di equilibri con altri principi ed esigenze (sempre più imperiose): l’efficienza (economica, temporale ecc.), l’efficacia, la sussidiarietà, il risultato.
Nell’USP, dunque, la ricerca dell’efficienza (nelle sue varie declinazioni) e del risultato, presenti anch’essi nel diritto europeo, affiancano il principio di concorrenzialità, in una sequenza che, come detto, deve essere presidiata in ogni sua fase per evitare che le criticità (comportamenti predatori, moral hazard, barriere all’ingresso, etc.) abbiano il sopravvento. La concorrenzialità non può essere onnivora è necessario che entri in equilibrio con altri principi ai quali –oggi più che mai– è riconosciuta pari dignità.
L’invito, dunque, è di provare a esaminare la questione da altri angoli di visuale.

Ci si può chiedere, ad esempio, se sia corretto far uscire per sempre il diritto di prelazione dalle opzioni procedimentali dell’USP o se non sia meglio valutarne vincoli e confinamenti all’interno del contesto normativo ed economico odierno, diverso da quello esaminato dalla sentenza della Corte di giustizia.

Nel proprio percorso argomentativo, i giudici europei valutano la lesione dei principi di stabilimento, parità di trattamento e immodificabilità dell’offerta, riconducendola ogni volta alla violazione della libera concorrenza (pt. 47 della sentenza). La valutazione viene svolta prendendo a riferimento la norma nazionale del Codice dei contratti pubblici del 2016 (art. 183, D.Lgs. 50/2016) che possiamo estendere al nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023 (art. 193, D.Lgs. 36/2023) nella formulazione ante Correttivo del 2024. In quel contesto normativo il diritto di prelazione costituisce un incentivo che viene assegnato a chi presenta la proposta, al di fuori di qualsiasi confronto concorrenziale. (Sul punto non si nasconde uno scomodo un pensiero laterale: la possibilità di presentare alle Amministrazioni una iniziativa realizzabile mediante finanza di progetto, alla quale è applicabile il diritto di prelazione, non soggiace a restrizioni: è nella piena disponibilità di qualsiasi impresa europea, che dunque è posta sullo stesso piano di quelle nazionali).
Orbene, nel contesto normativo delineato dal nuovo Codice, post Correttivo del 31 dicembre 2024, è difficile riconoscere la medesima violazione della libera concorrenza.

Ed anzi, risulta più facile riconoscere il contrario.
Il Correttivo, infatti, introducendo nella procedura della finanza di progetto (art. 193) una fase concorrenziale a monte, fors’anche in eccesso a parere di chi scrive, qualifica il diritto di prelazione come oggetto della concorrenza, prima che incentivo. In tal senso le pregiudiziali di anti-concorrenzialità attribuite al diritto di prelazione non sembrano potersi confermare sic et simpliciter con riferimento al nuovo Codice dei contratti pubblici, post Correttivo del 2024.

Giova ricordarlo perché anche su questo testso pende una procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nell’ottobre del 2025. Tale procedura, tuttavia, riguarda profili che possono essere risolti mediante opportune modifiche, prima tra tutte quella della pubblicazione dell’avviso nella banca dati ufficiale dove vengono pubblicati bandi di gara pubblici europei (TED), quando il valore sia sopra soglia. In questo modo le imprese di altri Stati mmebri hanno più facilmente la possibilità di concorrere per il diritto di prelazione associato ad una proposta competitiva ed innovativa.
 
3. Sgombrato il campo dal pregiudizio dogmatico dell’assoluta illegittimità per anti-concorrenzialità del diritto di prelazione, occorrerebbe anzitutto che venissero assunti provvedimenti per orientare centinaia di amministrazioni concedenti che hanno attivato operazioni post Correttivo.
Il Ministero delle Infrastrutture, per competenza, potrebbe emanare una circolare che faccia salve le operazioni attivate post Correttivo. Al contempo, il Ministero si dovrebbe rendere disponibile, nella procedura di infrazione attivata dalla Commissione, a modificare il livello di pubblicità dell’avviso a livello europeo qualora ne ricorrano i requisiti di valore.
Questa reazione nelle prime cure consentirebbe di sanare o comunque di mettere in sicurezza i procedimenti in corso garantendo tranquillità alle amministrazioni procedenti che vedono impegnati fondi PNRR o comunque legati alla sostenibilità energetica degli edifici con scadenze perentorie.
In seconda battuta occorrerà ampliare l’analisi e rivedere la procedura USP di finanza di progetto per renderla fruibile attraverso dati oggettivi e l’analisi economica degli effetti sulla concorrenzialità che possono avere gli strumenti di incentivazione alla presentazione di proposte innovative.
 
4. Il tema è di particolare interesse nell’attuale fase di riforma delle norme europee in tema di appalti e concessioni.

La presentazione delle nuove proposte è attesa entro fine 2026. La Commissione europea ha attivato una prima consultazione pubblica tra il 2024 e il 2025 dalla quale è emerso che le Direttive europee hanno raggiunto solo parzialmente gli obiettivi della competitività, della sostenibilità, dell’innovazione, della governance e dell’integrità. Le norme europee, specie quelle riferite alle procedure di aggiudicazione, vengono percepite come complesse e non sufficientemente flessibili per consentire alle Amministrazioni di favorire obiettivi di investimento pubblico (cfr. Commissione europea, SWD/2025/332, ottobre 2025).
Entro fine marzo 2025, inoltre, verranno resi noti i risultati di una seconda consultazione pubblica, svoltasi tra dicembre 2025 e gennaio 2026, al fine di acquisire proposte e indicazioni su come migliorare le norme europee.

Nell’ambito di tale consultazione PIARC Italia ha presentato nel gennaio 2026 un position paper che include la proposta di introdurre nelle future norme europee anche la procedura dell’USP.

Diporre di una disciplina comune per la finanza di progetto (anche a iniziativa privata) garantirebbe maggiore uniformità normativa, maggiore certezza sulle regole applicabili (inclusi gli incentivi!), a tutto vantaggio degli operatori disposti a investire.