In tema di subappalto necessario l’onere dichiarativo deve ritenersi assolto ogni qualvolta il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante.
Così in un RTI in caso di subappalto necessario della mandataria è sufficiente la dichiarazione espressa dall’intero raggruppamento.
È quanto stabilito dal Consiglio di Stato, sez. V – con la Sentenza n. 7465 del 23 settembre 2025.
I fatti in causa
La sentenza in esame affronta plurime questioni.
Tuttavia qui ci si limita ad esaminare la problematica che afferisce alla latitudine dichiarativa in caso di subappalto necessario.
La decisione si riferisce ad una gara di lavori.
Sul punto il tema controverso ha avuto riguardo la peculiare fattispecie in cui nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese la mandataria si è impegnata a realizzare una specifica categoria di lavorazioni pur essendo sprovvista della relativa qualificazione.
Tuttavia per il Consiglio di Stato l’offerta del RTI presentava elementi che disvelavano la volontà del raggruppamento di ricorrere al subappalto per la categoria di lavorazioni per le quali la mandataria non disponeva la qualificazione.
Per il giudice amministrativo non assume alcuna rilevanza la circostanza che la volontà di subappaltare la categoria non è stata esplicitata direttamente dalla mandataria, bensì dal RTI nel suo complesso nella relativa dichiarazione di impegno.
In definitiva per la sentenza in esame l’onere dichiarativo, nella fattispecie controversa, deve ritenersi assolto dal RTI intuendosi la finalità di sopperire alla carenza di qualificazione.
La decisione
La decisione sul punto si sviluppa su due elementi che appaiono interessanti:
le forme della dichiarazione e la natura giuridica del subappalto necessario.
Quanto alla forma della dichiarazione, il Consiglio di Stato torna a ribadire l’assenza di una prescrizione sacramentale della esternazione della volontà di ricorrere al subappalto per finalità qualificatorie.
Mentre, riguardo alla natura dell’istituto, i giudici di Palazzo Spada confermano che il subappalto necessario non è un istituto diverso dal subappalto.
Pertanto ne consegue che l’operatore economico per ricorrervi non deve formulare dichiarazioni nella forma diverse da quelle richieste per il subappalto facoltativo.
La sentenza si rifà al costante orientamento giurisprudenziale che sul punto afferma come si definisce necessario il subappalto utilizzato per ottenere la qualificazione in categorie scorporabili a qualificazione necessaria da parte di un offerente: se è utilizzato in questi termini il subappalto non può che essere necessario, con le conseguenze che derivano secondo la legge in punto di qualificazione e di esecuzione delle relative prestazioni. Che, altrimenti, vorrebbe dire che la forza cogente di quest’ultima è potenzialmente messa in discussione dal fatto che il concorrente non qualifichi il subappalto come necessario (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743).
Per il Consiglio di Stato il subappalto necessario, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica.
Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051).
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