Prologo
In materia di appalti pubblici, la mancata dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, della volontà di ricorrere al subappalto c.d. “necessario” o “qualificante” per sopperire alla carenza di un requisito di qualificazione (nella specie, attestazione SOA per una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria), costituisce una carenza sostanziale dell’offerta e non una mera irregolarità formale.
Tale omissione, attenendo a una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione essenziale, non è sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, poiché ciò comporterebbe un’inammissibile integrazione postuma di un elemento costitutivo dell’offerta, in violazione dei principi di par condicio competitorum, immodificabilità dell’offerta e autoresponsabilità del concorrente.
Lo stabilisce il Consiglio di Stato sez. V con la sentenza n. 99 del 7 gennaio 2026.
La questione contenziosa
La vicenda trae origine da una gara per l’affidamento di lavori, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il disciplinare di gara, richiedeva il possesso di attestazione S.O.A. per la categoria prevalente OG13 e per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria OS21 e OG6. Per queste ultime, il disciplinare prevedeva espressamente, in assenza di qualificazione propria, l’obbligo di subappalto (c.d. subappalto necessario).
L’aggiudicataria era priva della qualificazione SOA per la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS21 – classifica III, e nel proprio DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) presentato in sede di offerta, aveva espressamente dichiarato di non voler ricorrere al subappalto, barrando la casella “no” in corrispondenza della relativa sezione.
A fronte di tale carenza, la Stazione Appaltante attivava il soccorso istruttorio, consentendole di “rettificare” la propria dichiarazione e di presentare un nuovo DGUE nel quale, tardivamente, manifestava la volontà di ricorrere al subappalto necessario per la categoria OS21.
L’aggiudicazione veniva impugnata dall’impresa concorrente dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, che, con sentenza n. 642/2025, accoglieva il ricorso.
Il T.A.R. riteneva che la mancata dichiarazione della volontà di avvalersi del subappalto necessario non fosse una mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio, bensì una carenza sostanziale attinente a un requisito di partecipazione.
Avverso tale pronuncia, l’aggiudicataria ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, che tuttavia con la sentenza in esame, ha rigettato il gravame, confermando integralmente la decisione di primo grado. La sentenza, come si vedrà nel prosieguo, offre chiarimenti dirimenti sulla natura del subappalto necessario e sui limiti invalicabili del soccorso istruttorio.
La decisione
La sentenza del Consiglio di Stato n. 99 del 7 gennaio 2026, qui in esame, si fonda su principi consolidati in materia di contrattualistica pubblica, offrendo una chiara sintesi in merito alla distinzione tra subappalto facoltativo e subappalto necessario (o qualificante) e ai conseguenti limiti all’operatività del soccorso istruttorio.
Il fulcro della decisione risiede nella qualificazione giuridica della dichiarazione di voler ricorrere al subappalto necessario. Il Consiglio di Stato, richiamando la propria giurisprudenza, chiarisce la differente funzione dei due istituti. Mentre il subappalto ordinario è una libera scelta imprenditoriale dell’operatore economico, che è già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, il subappalto necessario si configura come uno strumento indispensabile per partecipare alla gara. Esso consente a un concorrente, privo di una specifica qualificazione richiesta dal bando per l’esecuzione di determinate lavorazioni (tipicamente, le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria), di “coprire” tale requisito avvalendosi di un’impresa terza che lo possiede e che eseguirà quelle specifiche lavorazioni.
Pertanto, la dichiarazione di subappalto necessario non attiene alla fase esecutiva del contratto, ma è una delle modalità con cui il concorrente attesta, sin dalla fase di partecipazione, il possesso di un requisito essenziale richiesto a pena di esclusione.
Come si legge nella sentenza in commento.
Il subappalto necessario, o qualificante, presenta delle peculiarità rispetto al subappalto ordinario, atteso che in quest’ultima ipotesi, l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale, essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, mentre il subappalto necessario si caratterizza per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualificazioni relative alle lavorazioni previste dal bando, sicché il subappalto si configura necessario, perché l’affidamento in subappalto dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazione.
Da questa premessa discende la conseguenza, logica e giuridica, che tale volontà deve essere manifestata in modo chiaro e inequivocabile all’atto della presentazione dell’offerta. L’omissione di tale dichiarazione, o una dichiarazione di segno contrario (come nel caso di specie, dove l’aggiudicataria aveva barrato la casella “no”), equivale alla mancata dimostrazione del possesso di un requisito di partecipazione.
Di qui, il secondo e cruciale passaggio argomentativo della sentenza, relativo all’impossibilità di sanare tale carenza mediante soccorso istruttorio. Il Consiglio di Stato ribadisce con fermezza che il soccorso istruttorio, pur essendo un istituto fondamentale per la massima partecipazione e la semplificazione, non può mai tradursi in una modifica o integrazione postuma degli elementi sostanziali dell’offerta. Consentire a un concorrente di “creare” un requisito di partecipazione dopo la scadenza dei termini, modificando una dichiarazione resa in sede di gara, costituirebbe una palese violazione del principio della “par condicio competitorum”.
Sul punto, la sentenza è lapidaria.
La mancata dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la Stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare.
Il contenzioso negli appalti pubblici
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