È da ritenersi inammissibile, per carenza di legittimazione e di interesse, il ricorso proposto avverso gli esiti della procedura di gara da soggetto legittimamente escluso. Infatti, anche se nelle gare pubbliche di appalto è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza, il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura. Ed infatti il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti.
Pubblicato il 03/04/2023
N. 00224/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00070/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 70 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da OMISSIS soc. coop. ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Armenante, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c.avvfrancescoarmenante@pec.ordineforense.salerno.it;
Comune di OMISSIS (FR), in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti
Consorzio OMISSIS s.c.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lio Sambucci, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. liosambucci@pecavvocaticassino.it;
per l’annullamento
1) della determinazione dirigenziale n. 862 del 31 dicembre2021, comunicata dall’OMISSIS con nota prot. 8015 del 31 dicembre 2021, con cui è stato disposto l’affidamento della gestione del centro diurno per disabili sito nel Comune di OMISSIS (CIG 85690392AF) in favore di Consorzio OMISSIS s.c.r.l.;
2) del verbale prot. 7013 del 18 novembre 2021, con cui la commissione di gara ha ritenuto congrue le giustificazioni prodotte dal consorzio controinteressato con la nota prot. 6578 del 3 novembre 2021;
3) della nota prot. 6142 del 19 ottobre 2021, con cui l’OMISSIS ha chiesto giustificazioni a Consorzio OMISSIS s.c.r.l.;
4) della determinazione dirigenziale n. 161 del 2 marzo 2021, comunicata con nota prot. 1472 del 4 marzo 2021, con cui è stato aggiudicato al consorzio controinteressato il servizio per la gestione del centro diurno per disabili di OMISSIS “L’Aquilone” CIG 85690392AF);
5) ove e per quanto lesivi di tutti i verbali di gara;
6) della relazione del responsabile unico del procedimento sulla congruità dei precedenti giustificativi resi dall’aggiudicatario;
7) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali che ci si riserva di impugnare espressamente con ricorso per motivi aggiunti
B) la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, al fine del subentro della ricorrente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS e di Consorzio OMISSIS s.c.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica dell’8 marzo 2023 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – OMISSIS ONLUS è un operatore economico nel campo delle attività in favore di soggetti particolarmente fragili che ha partecipato alla procedura negoziata (CIG 85690392AF), avviata il 24 dicembre 2020 ex art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. nella l. 11 settembre 2020 n. 120, dal Consorzio OMISSIS, costituito ai sensi dell’art. 31, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, per l’affidamento della gestione del centro diurno per disabili “L’Aquilone” sito nel Comune di OMISSIS. La durata dell’appalto, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 95, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, è fissata in 12 mesi con possibilità di proroga per ulteriori 12 mesi, per un importo totale a base di gara di euro 220.000,00.
L’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto con un’offerta di euro 219.999,90 ed un punteggio di 64,30, dietro a Consorzio OMISSIS s.c.r.l., che ha totalizzato 98,97 punti ed a cui il contratto è stato aggiudicato, previa verifica della non anomalia dell’offerta ex art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016, giusta determinazione dirigenziale n. 161 del 2 marzo 2021, a fronte di un’offerta di euro 215.600,00 (di cui euro 210.210,00 per costi complessivi della manodopera ed euro 5.390,00 per costi di gestione).
In relazione all’esito di cui sopra, OMISSIS ONLUS ha interposto ricorso giurisdizionale, notificato e depositato il 30 marzo 2021, rubricato al n.r.g. 201 del 2021, il cui oggetto è stato ampliato con atto di motivi aggiunti aventi valenza escludente dell’aggiudicataria Consorzio OMISSIS s.c.r.l., notificato e depositato l’8 aprile 2021. L’operatore controinteressato, quindi, con ricorso incidentale notificato e depositato il 26 aprile 2021 ha anche esso gravato la citata determinazione dirigenziale n. 161 del 2021, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione di OMISSIS ONLUS.
Questa sezione staccata con sentenza 12 ottobre 2021 n. 561 ha rigettato il ricorso introduttivo (con cui si chiedeva l’esclusione del controinteressato), accolto il quarto ed il quinto motivo aggiunto (concernenti il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria) nonché il ricorso incidentale escludente (avente ad oggetto la carenza di un requisito in capo a OMISSIS ONLUS). La sentenza è stata appellata da ambo le parti innanzi al Consiglio di Stato con ricorso iscritto al n.r.g. 9194 del 2021, ma la sua efficacia non è stata sospesa, avendo OMISSIS ONLUS rinunciato alla domanda cautelare alla camera di consiglio del 21 dicembre 2021.
Con determinazione dirigenziale n. 862 del 31 dicembre 2021, quindi, l’OMISSIS, prendendo atto di quanto stabilito da questa sezione staccata, ha nuovamente verificato la congruità dell’offerta del Consorzio OMISSIS, cui è stata così aggiudicata la procedura. Con nota del 4 gennaio 2022 l’odierna ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela e di accesso agli atti, rimaste prive di esito.
Conseguentemente, con il ricorso oggi all’esame, notificato e depositato il 28 gennaio 2022, parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, lamentando:
I) violazione dell’art. 21-septies, l. 7 agosto 1990 n. 241 nonché della citata sentenza 12 ottobre 2021 n. 561, ritenendo non possibile l’espletamento di un’ulteriore fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, dato che l’offerta è stata già giudicata insostenibile e che il consorzio controinteressato è stato escluso dalla procedura;
II) violazione dell’art. 97, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, non essendo possibile aggiudicare una procedura di gara ad un concorrente escluso per effetto di un rinnovo delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta;
III) violazione degli artt. 23, comma 16, 95, comma 10 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere sotto vari profili sintomatici, dato che l’operatore economico aveva già utilizzato la propria chance per chiarire la congruità del prezzo offerto, essendo inammissibile la presentazione di nuovi giustificativi per un’offerta la cui anomalia è stata accertata in giudizio;
IV) violazione degli artt. 23, comma 16 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere per vari indici rivelatori, in quanto non è possibile la presentazione di nuovi giustificativi per un’offerta la cui anomalia sia emersa nel quadro di un giudizio;
V) eccesso di potere per difetto di motivazione, non essendo condivisibile quanto sostenuto dalla stazione appaltante nella nuova aggiudicazione circa l’impossibilità di disporre un’ulteriore proroga in ragione dell’eccezionalità dell’istituto e del fatto che la sentenza di prime cure non sia stata sospesa;
VI) violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere, avendo il consorzio controinteressato omesso di indicare nella propria offerta economica i costi della manodopera, che sono stati invece quantificati dalla ricorrente mediante una dichiarazione integrativa, a conferma dell’assenza di una situazione di impossibilità oggettiva a provvedervi;
VII) violazione degli artt. 14.3 e 18.5 del disciplinare di gara, essendo stato violato il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.
A sostegno delle proprie ragioni parte ricorrente ha chiesto che il collegio disponga in via istruttoria il deposito di tutta la documentazione richiesta con istanza di accesso agli atti del 4 gennaio 2022, con particolare riguardo a quella concernente la fase di verifica dell’anomalia avviata dopo la pronuncia della citata sentenza amministrativa del 12 ottobre 2021.
In data 31 gennaio 2022 OMISSIS ha esitato la citata istanza di accesso, trasmettendo la nota prot. n. 6142 del 19 ottobre 2022, recante richiesta di nuovi giustificativi all’impresa controinteressata, la nota prot. n. 6578 del 3 novembre 2021, con cui sono state trasmesse le suddette giustificazioni, nonché il verbale della commissione di gara prot. n. 7013 del 18 novembre 2021 con cui queste sono state ritenute congrue.
Con memoria depositata il 4 febbraio 2022 parte ricorrente ha articolato i seguenti ulteriori motivi di doglianza nei confronti degli atti già impugnati:
I) violazione degli artt. 23, comma 16, 95, comma 10 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere, ricollegandosi al terzo ordine di censure già proposte, con cui ha rilevato l’impossibilità per un’impresa di formulare in una procedura di gara un ribasso i cui costi sono distribuiti su altri servizi gestiti, perché ciò determinerebbe un’operatività in perdita, come invece ha mostrato di voler fare il consorzio controinteressato nel quadro del nuovo procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, ove ha indicato di voler finanziare con risorse proprie una parte del personale destinato ad operare stabilmente nell’appalto di cui è causa;
II) violazione degli artt. 23, comma 16 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere, riprendendo quanto evidenziato nel quarto motivo di gravame, dato che nei nuovi giustificativi prodotti dal consorzio controinteressato, come pure nel verbale di gara in cui è espressa la loro valutazione a cura della stazione appaltante, non è trattata in modo specifico la sostenibilità dei costi offerti per i servizi aggiuntivi (i.e. pulizia quotidiana, settimanale, mensile, bimestrale e quadrimestrale; manutenzione ordinaria; messa a disposizione di materiale; weekend al mare nell’ultima settimana del mese di agosto).
Si è costituita OMISSIS che, oltre a contestare nel merito i motivi di gravame, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso siccome proposto da soggetto escluso dalla procedura di gara in virtù della già citata sentenza del 12 ottobre 2021 n. 561, rilevando che l’interesse strumentale del partecipante alla riedizione della gara non sussiste in capo al concorrente legittimamente escluso, che è privato del titolo di partecipare alla procedura e di contestarne gli esiti (TAR Campania, Napoli, sez. II, 26 luglio 2021 n. 5201; Cons. Stato, sez. IV, 25 agosto 2016 n. 3688). Inoltre, ha eccepito l’irricevibilità della memoria del 4 febbraio 2022 che, senza essere stata previamente notificata alle controparti, contiene censure nuove che ampliano il thema decidendum. Infine, OMISSIS ha contestato la sussistenza dei presupposti per accedere alla domanda cautelare.
Anche il consorzio controinteressato si è costituito e, nel contestare partitamente tutti gli ordini di censure sopra riportati, ha anche esso rilevato l’inammissibilità del ricorso per essere stata OMISSIS ONLUS esclusa dalla procedura di gara per effetto della sentenza di questa sezione staccata 12 ottobre 2021 n. 561. In tal senso, rileva il Consorzio OMISSIS che l’odierno gravame è fondato unicamente sulla presunta erroneità della anzidetta sentenza di primo grado nella parte di interesse della ricorrente, sì che, in difetto di riforma sul punto da parte del Consiglio di Stato, l’interesse di essa a contestare l’esito della gara sarebbe del tutto inesistente. Analogamente, il controinteressato ha confutato la sussistenza dei presupposti per la concessione di misure di tutela interinale.
Con ordinanza cautelare 10 febbraio 2022 n. 69 è stata respinta la domanda di tutela interinale formulata dalla ricorrente, “stante la totale assenza di un pregiudizio grave ed irreparabile per la posizione diparte ricorrente che, allo stato, è esclusa dalla procedura e non può, quindi, conseguire l’aggiudicazione del contratto e che neppure è il gestore uscente del servizio oggetto di affidamento”.
Con atto di motivi aggiunti, notificato il 23 febbraio 2022 e depositato il successivo giorno 24, OMISSIS ONLUS ha proposto i motivi di gravame articolati nella memoria del 4 febbraio 2022, ai quali si fa pertanto rinvio.
Anche sui motivi aggiunti si sono costituite la stazione appaltante ed il consorzio controinteressato, che hanno ribadito le argomentazioni già svolte in vista della camera di consiglio convocata per l’esame della domanda di tutela cautelare.
All’udienza pubblica del 19 ottobre 2022 la causa è stata rinviata su richiesta delle parti, ritenendosi necessario attendere la definizione dell’appello proposto dall’odierna ricorrente avverso la sentenza di questa sezione staccata 12 ottobre 2021 n. 561. Il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza 26 ottobre 2022 n. 9139 ha confermato la suddetta decisione di prime cure, rendendo così definitiva l’esclusione dalla procedura di OMISSIS ONLUS, motivata con la carenza, in capo ad essa, di requisiti di partecipazione.
Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. – Il ricorso ed i motivi aggiunti sono inammissibili per carenza di legittimazione e di interesse, stante il consolidarsi dell’esclusione della ricorrente dalla gara di cui è causa, per effetto della citata sentenza del Consiglio di Stato 26 ottobre 2022 n. 9139.
Sul punto, ritiene il collegio di aderire alla giurisprudenza citata da OMISSIS nelle proprie difese, e già fatta propria in precedenti occasioni, per la quale anche se nelle gare pubbliche di appalto “è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara stessa, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza, il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura. Ed infatti […] il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti […]” (Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2021 n. 937; sez. IV, 25 agosto 2016 n. 3688; in termini v. anche: Cons. Stato, sez. I, parere 30 dicembre 2022 n. 2219; sez. V, 28 dicembre 2022 n. 11443; sez. V, 12 ottobre 2022 n. 8728; TAR Campania, Napoli, sez. I, 6 dicembre 2022 n. 7612; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 21 novembre 2022 n. 2584; sez. IV, 31 ottobre 2022 n. 2393; TAR Lazio, Latina, sez. I, 30 luglio 2022 n. 718; Roma, sez. II, 25 gennaio 2022 n. 841; sez. II, 18 gennaio 2022 n. 535; TAR Campania, Napoli, sez. II, 26 luglio 2021 n. 5201).
3. – Il regime delle spese di giudizio segue la soccombenza ed è liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’ente pubblico resistente e del controinteressato, che sono liquidate in euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2023, con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Roberto Maria Bucchi, Consigliere
Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Valerio Torano
Riccardo Savoia
IL SEGRETARIO
