Qualora il petitum sostanziale del ricorso introduttivo del giudizio abbia ad oggetto l’esecuzione del contratto ed in particolare la sua contabilità, deve dichiararsi la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario. In questa fase, non vi è spendita di potere pubblico. Gli atti adottati dall’Amministrazione non sono espressione del potere di autotutela, ma sono atti paritetici, che costituiscono l’esito degli accertamenti tecnici svolti in relazione alla corretta esecuzione del contratto. Come noto, intervenuta la stipulazione del contratto, l’Amministrazione non può più spendere alcun potere d’imperio, neppure in via di autotutela (in tal senso, ex multis: Cassaz. Sez. un. 32148/2022). Sul punto, si è pronunciata innanzitutto l’adunanza plenaria n. 14/2014 (citata dallo stesso ricorrente), che ha affermato la netta separazione tra la fase pubblicistica della operazione contrattuale (che si conclude con la comunicazione dell’aggiudicazione) e quella privatistica (che si avvia con la stipula del contratto). Nello stesso senso, si sono espresse le sezioni unite della Corte di Cassazione, tra le tante, con la sentenza n. 24411/2018. Per quanto occorra, si vuole ulteriormente evidenziare che è pacificamente riconosciuto che rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la potestà cognitiva delle condotte e dei provvedimenti assunti prima della definizione della procedura di affidamento dei contratti di appalto, o nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre la cognizione di provvedimenti relativi all’esecuzione dell’accordo negoziale appartiene alla giurisdizione ordinaria (in tal senso, ex multis: C. di St. n. 1984/2022; TAR Firenze n. 687/2022; TAR Brescia n. 270/2022). La giurisprudenza ha graniticamente precisato sul punto che “La controversia afferente a questioni di natura patrimoniale relative alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale di appalto tra l’Amministrazione e operatore economico appartiene alla giurisdizione del G.O., essendo contestato, da una parte, il corretto adempimento delle obbligazioni negoziali, come definite nell’offerta negoziale dell’operatore economico, in conseguenza dell’affidamento in via d’urgenza del servizio e, dall’altro, la stessa possibilità per la S.A. di rideterminare il corrispettivo ancora dovuto in assenza di accordo delle parti” (T.A.R. Napoli n. 5648/2022).
Pubblicato il 19/04/2023
N. 06741/2023 REG.PROV.COLL.
N. 11006/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11006 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza di San Bernardo, 101;
contro
Regione Lazio, non costituita in giudizio;
OMISSIS (già OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dell’Orologio n. 7;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della deliberazione n. 1566 del 4.8.2017 (doc. 1), comunicata con nota prot. n. 0133614/2017 del 4.8.2017 (doc. 2) recante “appalto “Multiser-vizio Tecnologico Regionale” – Annullamento dei certificati trimestrali di pagamento relativi alle annualità 2013, 2014 e 2015 unitamente ai certificati di verifica di conformità relativi agli anni 2013 e 2014 nonché dei successivi provvedimenti di liquidazione per illegittimità derivata”;
– di ogni altro documento al predetto comunque connesso ancorché non conosciuto, ivi comprese, occorrendo:
– la nota della OMISSIS prot. n. 0066359/2017 del 14.4.2017 a firma del Direttore dell’U.O.C. Lavori Pubblici e Investimenti Ospe-dali, Ing. Paolo D’Aprile, avente ad oggetto “appalto Multiservizio Tecnologico Regionale lotto B” – revisione contabile dei corrispettivi dovuti a OMISSIS per i servizi a risultato erogati nell’annualità 2013/2015”;
– la nota della OMISSIS prot. n. 0046627/2017 del 15.3.2017 avente ad oggetto “contratto di appalto Multiservizio Tecnologico del 14.9.2006. Contabilità. Diffida”;
– la nota della OMISSIS prot. n. 0173124/2017 del 23.10.2017 avente ad oggetto “contratto di appalto Multiservizio Tecnologico del 14.9.2006. Contabilità. Comunicazione deliberazione. Rigetto Diffida”;
• la nota della OMISSIS prot. n. 37242/2017 dell’1.3.2017 a firma dell’Ing. Camponeschi avente ad oggetto “contabilità dell’appalto di Multiservizio Tecnologico e fornitura dei vettori energetici – incontro del 22/02/17”.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.P.A. l’1172018:
– della deliberazione n. 782 del 13.4.2018 (doc. 14), comunicata con nota del 24.4.2018 (doc. 15), recante “appalto di “multiservizio tecnologico e fornitura dei vettori energetici” ex ASL OMISSIS Società OMISSIS S.p.A. – annullamento dei certificati di pagamento e di verifica relativi alle annualità 2006 – 2012, nonché dei successivi provvedimenti di liquidazione per illegittimità derivata”;
– di ogni altro documento al predetto comunque connesso ancorché non conosciuto, ivi comprese, occorrendo:
– della deliberazione n. 1811 del 28.9.2017, con cui la Direzione Strategica della ASL ha conferito al Prof. Ing. Pietro Croce l’incarico di studio e consulenza tecnica per le seguenti attività riferite all’Appalto di “Multiservizio Tecnologico e vettori energetici” ex Asl OMISSIS affidato alla OMISSIS nel periodo 2006-2016:
– analisi dei documenti riferiti all’appalto di Multiservizio
– verifiche delle grandezze fisiche (superfici e volumi posti a base del calcolo del canone)
– verifica delle modalità di calcolo dei canoni e relativa valorizzazione economica per ciascuna annualità.
– della perizia a firma del Prof. Ing. Pietro Croce, facente parte integrale e sostanziale della predetta deliberazione n. 782 del 13.4.2018, acquisita al protocollo comunale n. 23482 del 7.2.2018;
– della nota prot. n. 35583 del 28.2.2018 con cui la Direzione Strategica ha invitato il Direttore Generale della OMISSIS a proseguire con le azioni già assunte nel mese di agosto 2017 con deliberazione n. 1566 del 4.8.2017.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.P.A. l’11102018 :
– della deliberazione n. 1179 del 13.6.2018, non comunicata, avente ad oggetto “presa d’atto relazione, redatta dal prof. Ing. P.C. relativa alla verifica delle volumetrie lorde dell’ospedale S. Eugenio “appalto multiservizio tecnologico ex ASL OMISSIS”;
– della nota prot. 0101324/2018 del 19.6.2018 avente ad oggetto “contratto di appalto Multiservizio Tecnologico del 14.09.2006. Contabilità. Invito alla sottoscrizione del conto finale”;
– della nota prot. n. 96497 dell’11.6.2018 con cui la Asl resistente, ha richiesto al Prof. Ing. Croce di fornire taluni chiarimenti in ordine alle volumetrie riportate nelle tabelle 1.A, 1.B, 1.C, 2.A, 2.B e quelle effettive misurate sul sito Ospedale S. Eugenio;
– della perizia a firma del Prof. Ing. Pietro Croce, facente parte integrale e sostanziale della predetta deliberazione n. 1179 del 13.6.2018, acquisita al protocollo comunale n. 96548 del 12.6.2018;
– di ogni altro documento ai predetti comunque connessi ancorché non conosciuti.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.P.A. il 1712019:
– della “verifica di conformità dell’esecuzione del Contratto di appalto di Multiservizio Tecnologico del 21.5.2008 riferito ai servizi a canone” trasmessa con nota prot. 0182601 dell’8.11.2018 avente ad oggetto “trasmissione della verifica di conformità dell’esecuzione del Contratto di appalto Multiservizio Tecnologico del 21.5.2008 riferito ai servizi a canone”;
– di ogni altro documento ai predetti comunque connessi ancorché non conosciuti, ivi inclusa, occorrendo, la nota prot. n. 176204 del 26.10.2018 allegata alla medesima nota prot. 0182601 dell’8.11.2018.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS (Ex OMISSIS);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 14 aprile 2023 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Questi i fatti per cui è causa.
Con bando di gara pubblicato sulla GURI n. 155 del 14.8.2003 la Regione Lazio ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del “multiservizio tecnologico e fornitura vettori energetici agli immobili in proprietà o nella disponibilità delle Aziende Ospedaliere, degli ospedali Classificati o Assimilati e degli Istituti Scientifici ubicati nella Regione Lazio – Lotto B”.
All’esito del confronto concorrenziale, è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto al RTI composto dalle imprese OMISSIS S.p.A. (mandatario), So.Co.Stra.Mo. S.r.l. (mandante) e Prima Vera S.r.l. – oggi Zephyro S.p.A. – (mandante), ed in data 14.9.2006 è stata stipulata tra il RTI OMISSIS e la Regione Lazio la Convenzione per l’erogazione dei servizi tecnologici e la fornitura dei vettori energetici di cui all’art. 2 del Disciplinare di gara.
In data 21.5.2008 la ASL di OMISSIS (oggi OMISSIS) e il RTI OMISSIS hanno stipulato il contratto di affidamento “in attivazione della convenzione del 14.9.2006”, per la durata di otto anni decorrenti dalla stipulazione della Convenzione del 14.9.2006, da remunerarsi con il canone calcolato applicando gli appositi algoritmi previsti all’art. 16 del Capitolato Tecnico. Inoltre era prevista anche l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria, da remunerarsi a parte con applicazione del prezzario della Regione Lazio, previa deduzione dei ribassi di gara.
Nelle more della conclusione della procedura di gara bandita dalla Regione Lazio in prossimità della scadenza contrattuale, il contratto d’appalto è stato prorogato giusta deliberazione della OMISSIS n. 8 del 26.1.2015 e n. 463 del 31.3.2015.
Nel corso dell’appalto si sono verificate anomalie e malfunzionamenti nella gestione dell’appalto, talché l’ASL si è determinata a disporre una verifica tecnica, all’esito della quale la ASL, a causa delle carenze prestazionali emerse, ha effettuato pagamenti parziali delle fatture emesse da OMISSIS decurtandole cautelativamente del 30 per cento, e ha disposto un’approfondita verifica sull’operato dell’ATI appaltatrice dalla quale sembrerebbe essere emersa una sovrastima del corrispettivo dovuto dall’Azienda sanitaria per un importo di quasi quattro milioni di euro.
In data 6 giugno 2017, l’ASL ha denunciato l’accaduto alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma e, con deliberazione n. 1566 del 4 agosto 2017, ha annullato tutti i certificati di pagamento e conformità emessi per gli anni 2013, 2014 e 2015.
Con ricorso notificato in data 30 ottobre 2017, la OMISSIS ha chiesto l’annullamento degli atti indicati in epigrafe ed in particolare del predetto provvedimento del 4 agosto 2017.
A sostegno della propria domanda, con l’unico articolato motivo, ha censurato la violazione dei principi in materia di verifica di conformità delle prestazioni contrattuali ex artt. 312-324, d.p.r. n. 207/2010, dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990; l’illegittimo esercizio dello ius poenitendi; l’eccesso di potere per travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa; la carenza di istruttoria e di motivazione; la violazione dei principi di legalità e tipicità; l’elusione del principio di diritto stabilito dall’adunanza plenaria n. 14/2014.
In particolare, la ASL di Roma avrebbe fatto un uso improprio del potere di autotutela, avendo proceduto ad annullare atti di natura economico-finanziaria privi di natura provvedimentale, in quanto adottati dalla Stazione appaltante non nell’esercizio di poteri autoritativi, ma nel contesto di un rapporto contrattuale di tipo paritetico, soggetto in quanto tale alle regole del diritto privato. Anche l’Adunanza Plenaria n. 14/2014 avrebbe fatto propria una soluzione che privilegia la netta separazione tra la fase pubblicistica della operazione contrattuale (che si conclude con la comunicazione dell’aggiudicazione) e quella privatistica (che si avvia con la stipula del contratto). Nella fattispecie in esame, quindi, l’annullamento in autotutela disposto dalla ASL non avrebbe riguardato alcun provvedimento amministrativo e avrebbe costituito “un ‘mero artificio’ finalizzato alla rideterminazione unilaterale, mediante l’uso improprio di poteri pubblicistici, dei corrispettivi dovuto al RTI OMISSIS per l’esecuzione delle obbligazioni contrattuali”.
Successivamente, con un primo ricorso per motivi aggiunti ha chiesto l’annullamento della deliberazione n. 782 del 13.4.2018, recante “appalto di ‘multiservizio tecnologico e fornitura dei vettori energetici’ ex ASL OMISSIS Società OMISSIS S.p.A. – annullamento dei certificati di pagamento e di verifica relativi alle annualità 2006 – 2012, nonché dei successivi provvedimenti di liquidazione per illegittimità derivata”.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento, tra gli altri, della deliberazione n. 1179 del 13.6.2018 avente ad oggetto “presa d’atto relazione, redatta dal prof. Ing. P.C. relativa alla verifica delle volumetrie lorde dell’ospedale S. Eugenio ‘appalto multiservizio tecnologico ex ASL OMISSIS’”, nonché della nota prot. 0101324/2018 del 19.6.2018 avente ad oggetto “contratto di appalto Multiservizio Tecnologico del 14.09.2006. Contabilità. Invito alla sottoscrizione del conto finale”.
Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento, tra gli altri, della “verifica di conformità dell’esecuzione del Contratto di appalto di Multiservizio Tecnologico del 21.5.2008 riferito ai servizi a canone”, trasmessa con nota prot. 0182601 dell’8.11.2018.
Si è costituita la OMISSIS (già ASL di OMISSIS) eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario in quanto “risulta palese come si tratti di contenzioso riguardante la fase di esecuzione del contratto d’appalto”.
Nelle more del presente giudizio, la ASL ha intentato azione contro le tre Imprese dell’ATI e contro Unicredit Factoring S.p.A. e MPS Leasing & Factoring S.p.A. nella loro veste di cessionari dei crediti ed effettivi percipienti della gran parte dell’indebito pagato dalla ASL. La causa pende innanzi al Tribunale ordinario di Roma, Sez. XVI, R.G. 43410/19.
L’ATI OMISSIS ha notificato alla ASL un primo atto di citazione innanzi al Tribunale Civile chiedendo il risarcimento dei danni asseritamente subiti a causa della pubblicazione delle delibere di annullamento delle contabilità. La domanda è stata respinta con sentenza n. 7477/2022 non appellata.
Con ulteriore atto di citazione ha introdotto un altro giudizio (tutt’oggi pendente innanzi al Tribunale civile con il numero di r.g. 25428/19) per pretesi crediti nei confronti della ASL maturati nell’esecuzione del contratto de quo. Detta causa è stata riunita a quella introdotta dalla Azienda sanitaria.
Con ordinanza interlocutoria n. 9963 del 19.12.2022, questo TAR ha chiesto alle parti di aggiornare “la situazione relativa alla vicenda per cui è causa, comunicando eventuali fatti o atti intervenuti successivamente alla proposizione del ricorso”.
La ricorrente ha manifestato la permanenza del proprio interesse alla decisione.
In punto di giurisdizione ha rilevato che “la deducente OMISSIS ha impugnato gli atti con i quali la Stazione appaltante, autoritativamente, e non iure privatorum, ha rideterminato i corrispettivi contrattuali dovuti alla deducente OMISSIS sicché, nella fattispecie in esame, opera indubitabilmente la giurisdizione di legittimità del Giudice Amministrativo”.
All’udienza del 14 aprile 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito.
Osserva il Collegio che il petitum sostanziale del ricorso introduttivo del giudizio, come integrato dai motivi aggiunti, ha ad oggetto l’esecuzione del contratto per cui è causa ed in particolare la sua contabilità.
Orbene, sul punto si è pronunciata innanzitutto l’adunanza plenaria n. 14/2014 (citata dallo stesso ricorrente), che ha affermato la netta separazione tra la fase pubblicistica della operazione contrattuale (che si conclude con la comunicazione dell’aggiudicazione) e quella privatistica (che si avvia con la stipula del contratto).
Nello stesso senso, si sono espresse le sezioni unite della Corte di Cassazione, tra le tante, con la sentenza n. 24411/2018.
Per quanto occorra, si vuole ulteriormente evidenziare che è pacificamente riconosciuto che rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la potestà cognitiva delle condotte e dei provvedimenti assunti prima della definizione della procedura di affidamento dei contratti di appalto, o nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre la cognizione di provvedimenti relativi all’esecuzione dell’accordo negoziale appartiene alla giurisdizione ordinaria (in tal senso, ex multis: C. di St. n. 1984/2022; TAR Firenze n. 687/2022; TAR Brescia n. 270/2022).
La giurisprudenza ha graniticamente precisato sul punto che “La controversia afferente a questioni di natura patrimoniale relative alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale di appalto tra l’Amministrazione e operatore economico appartiene alla giurisdizione del G.O., essendo contestato, da una parte, il corretto adempimento delle obbligazioni negoziali, come definite nell’offerta negoziale dell’operatore economico, in conseguenza dell’affidamento in via d’urgenza del servizio e, dall’altro, la stessa possibilità per la S.A. di rideterminare il corrispettivo ancora dovuto in assenza di accordo delle parti” (T.A.R. Napoli n. 5648/2022).
Nel caso in esame, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, non vi è stata nessuna spendita di potere pubblico.
Invero gli atti impugnati non sono espressione del potere di autotutela dell’Amministrazione, ma sono atti paritetici, che costituiscono l’esito – peraltro doveroso – degli accertamenti tecnici svolti in relazione alla corretta esecuzione del contratto.
Come noto, intervenuta la stipulazione del contratto, l’Amministrazione non può più spendere alcun potere d’imperio, neppure in via di autotutela (in tal senso, ex multis: Cassaz. Sez. un. 32148/2022).
Deve pertanto dichiararsi la carenza di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio dovrà essere riassunto secondo le modalità proprie della traslatio iudicii.
3. Le spese possono essere compensate, considerata la peculiarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo del giudizio ed i ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2023 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dagli artt. 87, comma 4 bis, c.p.a. e 13 quater disp att. c.p.a. con l’intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente
Emiliano Raganella, Consigliere
Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesca Ferrazzoli Maria Cristina Quiligotti
IL SEGRETARIO
