La circostanza che la procedura sia terminata perché è andata deserta costituisce una sopravvenienza di fatto che priva di qualsiasi utilità residua una eventuale pronuncia di merito sulla stessa. Infatti, come pacificamente affermato in giurisprudenza, “È , peraltro, noto che in base ai principi generali in materia di condizioni dell’azione giudiziale, desumibili dall’art. 24, comma 1, della Costituzione (“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”) e dall’art.100 c.p.c (“per proporre una domanda o per resistere alla stessa occorre avere un interesse”), l’azione di annullamento è sottoposta a due fondamentali condizioni: a) l’interesse processuale che presuppone, nella prospettazione della parte, una lesione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 settembre 2009 n.51921); b) la legitimatio ad causam, costituita dall’essere titolare di un rapporto controverso in relazione all’esercizio del potere pubblico, in virtù del quale viene conferito al soggetto interessato alla contestazione giudiziale una posizione qualificata che lo distingue dal quisque de populo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2005 n. 6200). In mancanza dell’uno o dell’altro requisito, l’azione è inammissibile, dovendo, in particolare, nel sistema giurisdizionale amministrativo ai fini dell’ammissibilità del ricorso, esservi piena corrispondenza tra titolo (o possibilità giuridica dell’azione) ed interesse sostanziale ad agire (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15 novembre 2011, n. 6016 e, inoltre, Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2007, n.6613; idem, 24 dicembre 2007, n.6619; Sez. VI, 12 marzo 2002, n.1452). In particolare, requisiti imprescindibili per la configurazione dell’interesse ad agire sono il suo carattere personale, la sua attualità e la sua concretezza, per cui la lesione arrecata dal provvedimento impugnato deve essere effettiva, nel senso che dall’esecuzione di esso discenda in via immediata e diretta un danno certo alla sfera giuridica della parte ricorrente, ovvero potenziale, intendendosi come tale, però, quello che sicuramente (o molto probabilmente) si verificherà in futuro. È, pur tuttavia, evidente che una gara andata deserta è – come detto – improduttiva di effetti pregiudizievoli.” (TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 14.06.2021, n. 187, in termini cfr CdS, 26.04.2022, n. 3191; TAR Veneto, Sez I, 17 settembre 2020, n. 830).
Pubblicato il 03/01/2023
N. 00006/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01387/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1387 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alessio Maria Tropiano e Valeria Sammartino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Moceri e Alessandro Patti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del bando di gara pubblicato in GUUE in data 12.8.2022, con il quale il Direttore Generale dell’OMISSIS ha indetto la procedura di gara aperta per l’affidamento del “Servizio di Gestione Integrata e Manutenzione degli Impianti Tecnologici ubicati presso i Presidi Ospedalieri ed i Poliambulatori dell’OMISSIS”;
– della delibera prot. n. 597 del 21.4.2022, con la quale il Direttore Generale dell’OMISSIS ha disposto di indire la gara;
– del disciplinare di gara, nella parte in cui disciplina le modalità di presentazione e riscontro alle richieste di chiarimenti (cfr. art. 2.2), nonché quelle di corretto espletamento delle operazioni di sopralluogo (cfr. art. 11), nonché, nella parte in cui disciplina l’importo a base d’asta (cfr. art. 3);
– del Capitolato Speciale d’Appalto, nelle parti in cui prevede che l’adeguamento del canone “non è applicabile per il “periodo transitorio” e di “messa a regime del servizio” come definiti nell’art. A. 2 – Definizioni”;
– dei chiarimenti pubblicati dall’OMISSIS sul Portale Telematico, con particolare riferimento ai chiarimenti nn. 5 e 6.
per quanto riguarda i motivi aggiunti:
della delibera prot. n. 1398 del 23.9.2022 dell’OMISSIS, con la quale è stata dichiarata deserta la procedura di gara.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso introduttivo la società ricorrente ha chiesto l’annullamento del bando di gara pubblicato in GUUE in data 12 agosto 2022, con il quale l’OMISSIS ha indetto la procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di Gestione Integrata e 2 Manutenzione degli Impianti Tecnologici ubicati presso i Presidi Ospedalieri ed i Poliambulatori dell’OMISSIS” e gli altri atti in epigrafe meglio indicati.
In estrema sintesi, lamenta la ricorrente che: a) la base d’asta risulta assolutamente arbitraria, nonché incapiente in quanto i costi (€ 4.232.400,00) sono di gran lunga superiori alla prima (€ 2.800.000,00), nonché in quanto non tiene conto dell’andamento del mercato, ulteriormente aggravata da una clausola revisionale indeterminata ed inadeguata a consentire un corretto equilibrio della commessa e, per l’effetto, la predisposizione di un’offerta congrua; b) la stazione appaltante, differendo i tempi previsti per l’espletamento delle attività di sopralluogo obbligatorio, ha fatto sì che queste ultime siano state effettuate in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione di chiarimenti stabilito dal bando. Con ciò impedendo di fatto la possibilità, per l’operatore economico, di presentare quesiti alla stazione appaltante sorti all’esito dell’attività di sopralluogo; c) l’ASP di Enna ha pubblicato tardivamente il documento di risposta ai chiarimenti richiesti, ed infatti, dinanzi ad una richiesta presentata dall’odierna ricorrente in data 23 agosto 2022 (dunque, entro i termini fissati), la stazione appaltante ha provveduto a fornire gli opportuni chiarimenti solo il 15 settembre 2022, ben oltre il limite individuato dalla lex specialis. Inoltre, ha negato la possibilità di prorogare, come invece richiesto da molti dei concorrenti, il termine per la presentazione delle offerte non consentendo, pertanto, la presentazione di un’offerta consapevole ed esauriente.
Si è costituita in giudizio l’ASP eccependo, in via preliminare: a) l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto volto a censurare gli atti di una procedura di gara andata deserta; b) l’inammissibilità del ricorso per non avere la ricorrente dimostrato la natura escludente delle clausole del bando impugnate, non essendovi alcuna prova che le clausole censurate avrebbero impedito a qualsiasi operatore economico la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile. Nel merito ha, comunque, controdedotto alle avverse censure e concluso per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Con ricorso per motivi aggiunti in data 24 ottobre 2022, la OMISSIS ha impugnato la delibera prot. n. 1398 del 23 settembre 2022 con la quale è stata dichiarata deserta la procedura di gara, ribadendo tutte le censure già svolte con il ricorso introduttivo e rappresentando di avere ancora interesse alla coltivazione del ricorso in quanto: a) per effetto del mancato positivo apprezzamento nel merito delle censure dedotte nel presente ricorso, la stazione appaltante si troverebbe legittimata ad indire una nuova procedura di gara, riproponendo le medesime illegittime condizioni partecipative che hanno reso impossibile la partecipazione degli operatori economici intenzionati a presentare offerta; b) ad ogni modo, la nuova procedura di gara potrebbe essere indetta ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti pubblici (cioè mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando), con l’inevitabile conseguenza che anche tale procedura sarebbe governata dalle medesime condizioni partecipative.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno ribadito quanto già affermato nei precedenti scritti difensivi.
Alla pubblica udienza in data 7 dicembre 2022, la causa è stata posta in decisione.
Come fondatamente eccepito dall’ASP di Enna, il ricorso introduttivo è improcedibile, mentre quello per motivi aggiunti è inammissibile.
In merito al primo va rilevato che la gara, di cui parte ricorrente ha contestato l’atto d’indizione, è andata deserta; l’Azienda resistente, con la delibera n.1398 del 23 settembre 2022, ha, in particolare, dato atto che nel termine fissato per la presentazione delle offerte (19 settembre 2022 ore 12) nessun operatore ha presentato offerta.
Ed invero, come pacificamente affermato in giurisprudenza, “È , peraltro, noto che in base ai principi generali in materia di condizioni dell’azione giudiziale, desumibili dall’art. 24, comma 1, della Costituzione (“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”) e dall’art.100 c.p.c (“per proporre una domanda o per resistere alla stessa occorre avere un interesse”), l’azione di annullamento è sottoposta a due fondamentali condizioni: a) l’interesse processuale che presuppone, nella prospettazione della parte, una lesione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 settembre 2009 n.51921); b) la legitimatio ad causam, costituita dall’essere titolare di un rapporto controverso in relazione all’esercizio del potere pubblico, in virtù del quale viene conferito al soggetto interessato alla contestazione giudiziale una posizione qualificata che lo distingue dal quisque de populo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2005 n. 6200). In mancanza dell’uno o dell’altro requisito, l’azione è inammissibile, dovendo, in particolare, nel sistema giurisdizionale amministrativo ai fini dell’ammissibilità del ricorso, esservi piena corrispondenza tra titolo (o possibilità giuridica dell’azione) ed interesse sostanziale ad agire (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15 novembre 2011, n. 6016 e, inoltre, Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2007, n.6613; idem, 24 dicembre 2007, n.6619; Sez. VI, 12 marzo 2002, n.1452). In particolare, requisiti imprescindibili per la configurazione dell’interesse ad agire sono il suo carattere personale, la sua attualità e la sua concretezza, per cui la lesione arrecata dal provvedimento impugnato deve essere effettiva, nel senso che dall’esecuzione di esso discenda in via immediata e diretta un danno certo alla sfera giuridica della parte ricorrente, ovvero potenziale, intendendosi come tale, però, quello che sicuramente (o molto probabilmente) si verificherà in futuro.
È, pur tuttavia, evidente che una gara andata deserta è – come detto – improduttiva di effetti pregiudizievoli.” (TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 14.06.2021, n. 187, in termini cfr CdS, 26.04.2022, n. 3191; TAR Veneto, Sez I, 17 settembre 2020, n. 830).
Applicando i richiamati principi al caso in esame, deve ritenersi che la circostanza che la procedura sia terminata perché è andata deserta costituisce una sopravvenienza di fatto che priva di qualsiasi utilità residua una eventuale pronuncia di merito sulla stessa.
Né a diversa conclusione possono condurre i rilievi di parte ricorrente in merito alla persistenza dell’interesse ad ottenere, comunque, una pronuncia nel merito, in quanto fondati su una mera ipotetica prospettazione di nuove ed espresse determinazioni provvedimentali, ad oggi, però, non ancora assunte.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti, ci si può limitare a rilevare che parte ricorrente non ha un interesse qualificato a contestare un atto con cui l’Amministrazione si è limitata a dichiarare deserta la gara contestata, la quale ha, invece, determinato, come detto, il venire meno dell’interesse all’impugnativa dell’atto oggetto del ricorso introduttivo.
Nella definizione in mero rito della causa il Collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato dai motivi aggiunti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e inammissibile quello per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Aurora Lento, Presidente
Francesco Bruno, Consigliere
Valeria Ventura, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Valeria Ventura Aurora Lento
IL SEGRETARIO
