L’art. 38 del vecchio Codice Appalti supera il vaglio dei giudici europei

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esclusione

Secondo la Corte di Giustizia, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente decidere di escludere l’impresa che, omettendo di dichiarare una condanna penale a carico di un ex amministratore, anche se non definitiva, non abbia dimostrato un’effettiva dissociazione dalla condotta illecita

A seguito di un rinvio pregiudiziale, la Corte di Giustizia ha ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione l’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. 163/2006, nella parte in cui consente all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, secondo le condizioni da essa stabilite, di una condanna penale a carico dell’amministratore di un’impresa offerente ormai cessato dall’incarico, per un reato che incide sulla moralità professionale e di escludere tale impresa con la motivazione che, omettendo di dichiarare detta condanna non ancora definitiva, l’impresa non si sia effettivamente e completamente dissociata dalla condotta del suddetto amministratore.

Il caso

La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata sollevata nell’ambito di una controversia sorta nel corso di una procedura di gara, avente ad oggetto il finanziamento, la progettazione, la costruzione e la gestione della nuova Casa Circondariale di Bolzano.

Era successo che, durante la gara, l’amministrazione aggiudicatrice aveva escluso una delle imprese partecipanti per violazione dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, vigente al momento dei fatti.

In particolare, l’impresa estromessa aveva dichiarato che nei confronti del presidente del consiglio di amministrazione, amministratore delegato e legale rappresentante, già cessato dalla carica al momento della domanda di partecipazione, non era stata pronunciata alcuna condanna passata in giudicato.

Tuttavia, dal casellario giudiziale risultava che tale soggetto era stato destinatario di una sentenza di patteggiamento, pronunciata prima delle dichiarazioni ma passata in giudicato solo in un secondo momento.

Ad avviso dell’amministrazione aggiudicatrice, il comportamento del concorrente aveva comunque determinato la violazione dell’art. 38, a nulla rilevando che il soggetto interessato fosse stato immediatamente rimosso da tutte le cariche sociali.

Tale circostanza non era di per sé sola idonea a dimostrare un’effettiva e completa dissociazione dalla condotta penalmente rilevante, che si sarebbe potuta utilmente invocare solo se la condanna fosse stata oggetto di dichiarazione.

La questione pregiudiziale

In primo grado i giudici amministrativi hanno confermato la legittimità dell’esclusione.

Dinnanzi al Consiglio di Stato, parte appellante ha richiesto che venisse deferita alla Corte di Giustizia una domanda di pronuncia pregiudiziale sulla compatibilità fra il diritto dell’Unione e l’art. 38 D.Lgs. 163/2006.

In tali circostanze, il Supremo Consesso amministrativo ha sospeso il procedimento e ha sottoposto ai giudici europei la questione se la Direttiva 2004/18/CE, nonché i principi vigenti nella materia degli appalti pubblici, ostino ad una normativa nazionale quale quella dell’art. 38, comma 1, lett. c) nella parte in cui estende il contenuto dell’obbligo dichiarativo sull’assenza di sentenze definitive di condanna (comprese le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti) ai soggetti titolari di cariche nell’ambito delle imprese concorrenti, cessati dalle funzioni nell’anno antecedente la pubblicazione del bando e configura una correlativa causa di esclusione, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata di tali soggetti, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull’integrazione della condotta dissociativa.

La decisione dei giudici europei

La Corte di Giustizia ha, in via preliminare, ricordato che la normativa europea non prevede un’uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale certo nella determinazione delle condizioni di applicazione delle stesse.

Quanto alla causa facoltativa di esclusione prevista all’art. 45, lett.c) della citata Direttiva, tale disposizione consente all’amministrazione aggiudicatrice di escludere dalla gara un offerente nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna definitiva per un reato che incide sulla moralità professionale, senza precisare in che misura i reati commessi da dirigenti o amministratori di una persona giuridica possano condurre alla sua esclusione.

Sul punto, il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti e, quindi, il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa nel suo complesso.

Ebbene, muovendo da tali premesse è ben possibile che gli Stati membri, nell’esercizio della loro competenza a stabilire le condizioni di applicazione delle cause facoltative di esclusione, prendano in considerazione, tra gli elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’integrità dell’impresa offerente, l’eventuale esistenza di condotte degli amministratori contrarie alla moralità professionale.

Ma può anche accadere che lo Stato membro decida di attenuare le condizioni di applicazione delle cause facoltative di esclusione, rinunciando ad applicarle in caso di dissociazione dell’impresa dalla condotta che costituisce reato.

In tal caso, lo Stato ha altresì il diritto di determinare le condizioni di tale dissociazione e di richiedere, come avviene nel diritto italiano, che l’impresa informi l’amministrazione aggiudicatrice della condanna subìta dal suo amministratore, anche se tale condanna non è ancora definitiva.

Documenti collegati

Corte di Giustizia Europea sez. IV 20/12/2017, n. C-178/16
Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di lavori – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 45, paragrafi 2 e 3 – Condizioni di esclusione dalla partecipazione all’appalto pubblico – Dichiarazione relativa all’assenza di sentenze definitive di condanna a carico degli ex amministratori della società offerente – Condotta penalmente rilevante di un ex amministratore – Condanna penale – Dissociazione completa ed effettiva dell’impresa offerente rispetto a tale amministratore – Prova – Valutazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dei requisiti di tale obbligo

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