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Decreto legge Sblocca Cantieri: rinviati gli obblighi sugli affidamenti da parte dei concessionari

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sblocca cantieri

Il decreto legge “Sblocca Cantieri”, appena adottato (d.l. 18 aprile 2019, n. 32, in G.U. n. 92 del 18 aprile 2019, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici“), modifica di misura il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016).

Tra le novità di maggiore interesse, si segnala la modifica del termine per l’adeguamento alle previsioni contenute nell’art. 177 del Codice, posposto dal 18 aprile 2018 (rectius, “ventiquattro mesi dall’entrata in vigore del presente codice”) al 31 dicembre 2019.

Si rammenta che l’art. 177 ha introdotto, al comma 1, l’obbligo, in capo ai concessionari, titolari di concessioni già in essere alla data del 19 aprile 2016 non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, di affidare a terzi, mediante procedura ad evidenza pubblica, una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture riferiti alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, potendo ricorrere per la restante percentuale a società in house, a società direttamente o indirettamente controllate o collegate o tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

L’adeguamento a tale previsione era previsto, dal comma 2, entro ventiquattro mesi dall’entrata in vigore del Codice. Dal 18 aprile 2018, dunque, è decorso l’ulteriore termine per lo svolgimento della verifica, almeno con cadenza annuale, circa il rispetto delle percentuali di riparto da parte dell’ente concedente e, in seconda battuta, di ANAC.

In tal senso, le Linee Guida ANAC n. 11, recanti le modalità per lo svolgimento di tali verifiche, impongono all’ente concedente e al concessionario di pubblicare – entro il 31 marzo 2019 con riferimento al periodo 19 aprile 2018/31 dicembre 2019 – i dati inerenti alla concessione e alle modalità per il rispetto del vincolo recato dall’art. 177 (tra cui si segnalano, in particolare, ad onere del concedente, quello di pubblicare il valore stimato e lo stato della concessione e, ad onere del concessionario, la pubblicazione del programma annuale degli affidamenti; della percentuale di contratti affidati con gara rispetto al totale, di eventuali situazioni di squilibrio e interventi proposti per il riequilibrio, con indicazione del relativo cronoprogramma – cfr. paragrafo. 5).

La norma e la sua applicazione, come noto, hanno destato molteplici criticità e dubbi interpretativi, da cui sono generati molteplici ricorsi giurisdizionali dinanzi al T.A.R. Lazio.

In particolare, la principale problematica era stata rilevata proprio all’indomani dell’adozione delle Linee Guida n. 11 nelle quali, al paragrafo 2.1, è precisato che, tra i contratti da computare nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177, rientrano quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione, che sono, quindi, necessari per l’esecuzione della stessa, anche se svolti direttamente dal concessionario con propri mezzi e proprio personale.

Tale interpretazione, pertanto, determinerebbe un obbligo di esternalizzazione a terzi di tutta la concessione, privando sostanzialmente i concessionari – che divengono mere stazioni appaltanti – della possibilità di svolgere le attività proprie del servizio in concessione.

Tale criticità è stata segnalata anzitutto dal Consiglio di Stato nel parere reso sulla proposta di linee guida (parere n. 1582/2018) il quale, rilevando profili di illegittimità costituzionale per violazione del principio di libera iniziativa economica sancito dall’art. 41 della Costituzione, ha trasmesso il testo e le proprie osservazioni alla Cabina di regia presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri al fine di modificare la norma.

Nel contempo, le preoccupanti ricadute occupazionali hanno allertato i sindacati che, in data 17 dicembre 2018, hanno indetto uno sciopero al fine di sensibilizzare le Autorità competenti sulla conseguente grave riduzione della forza lavoro attualmente impiegata.

Ulteriori preoccupazioni sono state recentemente sollevate da ARERA nella segnalazione del 12 marzo 2019 a Governo e Parlamento: la parcellizzazione della concessione fra tanti piccioli esecutori, unitamente all’obbligo, per il concessionario, di far fronte alle nuove gare (e ai nuovi oneri) senza poter recuperare direttamente i propri investimenti, determinerebbe un’elevata percentuale di costi da ammortizzare, con la concreta possibilità di duplicazione degli stessi (inefficienza ovvero uno spreco di risorse) e di traslazione a carico dell’utenza finale. Il tutto, a detta dell’Autorità, con ricadute negative sulla continuità e sulla qualità del servizio reso.

Tali considerazioni muovono, dunque, nel senso di una modifica sostanziale della norma, per la quale sembrerebbe che il Governo reputi necessario un veicolo legislativo ordinario e, conseguentemente, un tempo maggiormente ampio.

Pertanto, la modifica del termine di piena operatività della norma – che passa dal 18 aprile 2018 al 31 dicembre 2019 – sembrerebbe farsi carico delle problematiche applicative nascenti dalla stessa, da un lato rinviando gli adempimenti previsti (rinvio che dovrebbe, conseguentemente, riguardare anche quelli indicati nelle Linee Guida), dall’altro consentendo a Governo e Parlamento di usufruire di un lasso di tempo maggiore per emendare le parti maggiormente critiche.

Dal punto di vista operativo, stante la posposizione del termine di adeguamento alle previsioni recate dall’art. 177, la prima verifica annuale dovrà essere svolta decorso un anno, e dunque a partire dal 1° gennaio 2021; e, al contempo, è possibile ritenere che necessitino di una nuova calendarizzazione gli adempimenti previsti nelle Linee Guida n. 11, non essendo più utile la pubblicazione dei dati al 31 marzo 2019.

Il decreto legge in commento è in vigore dal oggi, 19 aprile 2019, e dovrà esser convertito in legge entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

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