Ciò posto, l’indicazione in offerta dei predetti oneri di sicurezza aziendali pari a zero si traduce in una mancata indicazione degli stessi, privando così l’offerta di un elemento essenziale la cui carenza risulta insanabile e determinando l’esclusione del concorrente che vi sia incorso.
Con una recentissima pronuncia il TAR Molise ha colto l’occasione per fare il punto, all’attualità, sulla vexata quaestio inerente all’obbligo di indicare in offerta gli oneri di sicurezza aziendali e il costo della manodopera dell’impresa concorrente, quale stabilito dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il Codice dei contratti pubblici, dirimendo una controversia insorta nell’ambito di una procedura di gara indetta per l’affidamento di lavori pubblici.
Segnatamente, nelle peculiari circostanze scrutinate dal TAR Campobasso era risultata prima classificata in gara una impresa che, nell’offerta formulata, aveva omesso ogni indicazione circa i costi della manodopera, mentre aveva indicato gli oneri di sicurezza aziendali quali “pari a zero”. La medesima impresa era stata poi chiamata a giustificare tali aspetti dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e, in esito a tale (sub)procedimento, era stata dichiarata aggiudicataria dell’appalto in via definitiva.
Sicché la seconda classificata ha impugnato la detta aggiudicazione, contestando, tra l’altro, la violazione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici.
Nel pronunciarsi sulla vicenda, il TAR adito ha anzitutto definito il perimetro delle norme del Codice involte – i citati artt. 83, comma 9, in tema di soccorso istruttorio e 95, comma 10, in tema di obblighi dichiarativi in sede di offerta – e, soprattutto, inquadrato i profili ermeneutici e applicativi delle stesse, alla luce delle più recenti statuizioni del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia in materia.
Su questa stessa rivista, infatti, si è dato conto più volte dell’annoso e acceso dibattito giurisprudenziale – a tutt’oggi invero mai definitivamente sopito – agitatosi intorno alla possibilità o meno di attivare il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione, in offerta, degli oneri e costi aziendali di che trattasi; un dibattito sino ad oggi caratterizzato dal continuo susseguirsi, nel tempo, di orientamenti contrastanti tra loro sul punto.
Orbene, di quel dibattito le pronunce del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria, 24 gennaio 2019, n. 3) e della Corte di Giustizia UE (2 maggio 2019, n. 309) menzionate nella sentenza in commento costituiscono il più recente e significativo approdo, fornendo in tal senso un importante contributo alla corretta lettura e applicazione delle previsioni di legge de quibus.
Nella fattispecie, il TAR Molise ha dunque chiarito in primis che “L’articolo 95, co. 10, del codice dei contratti pubblici stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
A sua volta l’articolo 83, comma 9 del codice prevede che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
Ne deriva che “in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ in quanto tale mancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 24/01/2019 n. 3).
10.2. Con la recente sentenza 2.5.2019 n. 309 la Corte di Giustizia U.E., pur accertando la compatibilità della detta prescrizione escludente con i principi di parità di trattamento e di trasparenza di derivazione europea, ha rilevato che il concreto caso di specie sottoposto alla sua attenzione era caratterizzato dal fatto che: “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice”.
In ragione di tali circostanze la Corte ha quindi concluso nel senso che: “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.
Peraltro, è d’uopo evidenziare che le considerazioni espresse dalla Corte di Giustizia in ordine ai limiti del soccorso istruttorio stabiliti in materia e ai margini di deroga consentiti in caso di indicazioni equivoche o fallaci recate dalla stessa lex specialis di gara rimandano ai cogenti principi di trasparenza e tutela dei concorrenti che presidiano, da sempre, l’esperimento delle procedure in esame, quali rimarcati da un consolidato orientamento della giurisprudenza formatosi sul tema – v. in tal senso, su questa rivista, quanto illustrato sulla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917, per l’appunto in tema di errori indotti dai modelli posti a base di gara dalla stazione appaltante.
Così definiti in generale l’assetto e i profili interpretativi delle norme di cui sopra, il medesimo TAR ha poi disaminato la fattispecie sottopostagli, precisando in fatto che:
“- nella fattispecie di cui all’odierno ricorso il disciplinare di gara sanzionava espressamente con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione degli oneri aziendali relativi alla sicurezza, senza operare alcun riferimento ai costi della manodopera, e stabiliva che l’offerta economica dovesse essere “predisposta in conformità al modello G” (art. 7);
– a sua volta il modello G conteneva un apposito spazio per la dichiarazione dei costi in materia di sicurezza e salute sul lavoro, ma non richiedeva (né comunque consentiva di inserire) l’indicazione dei costi della manodopera;
– per il resto il disciplinare di gara rinviava al codice appalti (art. 11, punto 25).
10.4. All’esito dell’esame di tali prescrizioni, può ritenersi che l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dell’aggiudicataria non assuma autonoma rilevanza escludente, dal momento che – nonostante la clausola di chiusura che rinvia al codice appalti – tanto le prescrizioni della lex specialis, quanto la struttura del modello allegato al disciplinare di gara ai fini della predisposizione dell’offerta tecnica, risultavano carenti ed ambigue sul punto in questione e potevano risultare ingannevoli rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo.
10.5. Lo stesso non può dirsi con riferimento ai costi della sicurezza aziendali, la cui indicazione era espressamente richiesta quale presupposto necessario ai fini della partecipazione alla gara.
10.6. Nel concreto caso di specie l’aggiudicataria non ha formalmente omesso di dichiarare i ridetti costi, avendo affermato che gli stessi sono “pari a zero”.
Tuttavia tale dichiarazione ha natura meramente apparente, dal momento che, nella sostanza, si risolve nella negazione dell’obbligo che grava sull’impresa rispetto alla ostensione dei costi in questione e nella elusione delle esigenze di tutela sottese all’art. 95, co. 10, del codice dei contratti.
10.7. In tal senso è significativo quanto affermato dal legale rappresentante dell’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
La ditta ha giustificato la propria dichiarazione nei seguenti termini: “nel formulare l’offerta economica ha tenuto conto di tutti gli oneri di cui all’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Inoltre, fa ulteriormente presente che tali oneri sono stati indicati pari ad Euro 0,00, poiché gli stessi risultano già regolarmente ammortizzati nell’esecuzione di pregresse commesse” (cfr. verbale del 17.11.2018)”.
Di seguito, anche sulla scorta di quanto acclarato dal Supremo Consesso sotto siffatti profili, ha quindi statuito che “La predetta giustificazione appare manifestamente incongrua ed irragionevole, dal momento che in materia di appalti di lavori gli oneri per la sicurezza rappresentano un costo normalmente non eludibile, e che – a rigor di logica – eventuali vantaggi conseguiti in precedenti commesse, non assumono immediata e diretta rilevanza rispetto alla commessa a cui si riferisce la dichiarazione.
Invero, l’obbligo dichiarativo concernente i costi della sicurezza non si stempera in una dimensione dinamica e soggettiva (rapportata cioè alla gestione dell’impresa nel tempo) ma ha una rigida rilevanza statica ed oggettiva, essendo volto ad esplicitare gli oneri in argomento rispetto alla esecuzione del singolo contratto, onde garantire, in concreto, il soddisfacimento degli interessi pubblici di riferimento: “L’odierno appellante ha indicato costi pari a zero, sostenendo nelle successive giustificazioni di averli già sostenuti e, quindi, di non doverli imputare anche in relazione all’appalto in questione. Una simile affermazione, però, non è corretta, non potendo sostenersi che gli stessi non vadano imputati anche ad una prestazione contrattuale ricadente nel periodo per il quale gli stessi si prevede che vengano sopportati. Pertanto, sebbene l’importo degli oneri sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva che l’offerta dell’odierno appellante doveva essere esclusa …” (Cons. Stato, Sez. V, 14.04.2016 n. 1481)”.
Nei termini appena riportati il ricorso promosso dalla seconda classificata è stato così accolto, con conseguente estromissione della originaria aggiudicataria in ragione dei vizi rilevati, alla stregua di una pronuncia che indubbiamente si colloca in modo significativo nel solco di un tormentato dibattito; con l’auspicio che la questione, mercé il consolidamento dei principi e degli orientamenti succitati, possa finalmente trovare una chiara e definitiva risoluzione.
