La X Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza del 5 settembre 2019 resa nella causa C-333/18, è tornata a esprimersi in materia di rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, riaffermando la necessità che venga sempre esaminato anche il ricorso principale.
In particolare, la Corte di Giustizia ha statuito il seguente principio di diritto:
«L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi».
La questione era stata rimessa alla Corte di Giustizia dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6 del 15 maggio 2018.
L’ordinanza di rimessione traeva origine da un contrasto giurisprudenziale sorto, in seno al Consiglio di Stato, in merito all’applicazione dei principi giurisprudenziali contenuti nella fondamentale sentenza “Puligienica” della stessa Corte di Giustizia (C-389/13).
In tale sentenza, come è noto, la Corte aveva affermato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea della regola giurisprudenziale nazionale, in passato autorevolmente sostenuta dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 4/2011 e n. 9/2014, che imponeva di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale escludente e, se quest’ultimo risultasse fondato, di dichiarare il ricorso principale inammissibile, senza esame nel merito. Andando oltre quanto stabilito con la precedente sentenza Fastweb (C-100/12), la Corte di Giustizia aveva ritenuto sussistente, in ogni caso, l’obbligo del giudice di esaminare entrambi i ricorsi, chiarendo come tale obbligo prescindesse dal numero di imprese rimaste in gara e dalla natura del vizio.
Rispetto ai principi enunciati dalla Corte, la III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3708 del 26 agosto 2016, aveva ritenuto che l’esame del ricorso principale si sarebbe imposto soltanto laddove l’accoglimento dello stesso avesse prodotto come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale. Tale vantaggio, ad avviso della III Sezione, sarebbe potuto anche consistere nel successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento.
Tuttavia, chiariva ancora la III Sezione, nel caso di più di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due fossero coinvolte nel giudizio, l’interesse si sarebbe potuto ritenere sussistente soltanto qualora fosse accertato che anche le offerte delle restanti imprese in gara fossero affette dal medesimo vizio. Unicamente in tale ipotesi, dunque, si sarebbe giustificato l’esame del ricorso principale.
Viceversa, secondo la differente lettura della V Sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 3593 del 20 luglio 2017), forse più aderente ai principi statuiti dalla Corte di Giustizia, la sentenza “Puligienica” avrebbe imposto anche in quest’ultima ipotesi la disamina del ricorso principale, essendo irrilevante la circostanza che vi fossero altre imprese in gara rimaste estranee al giudizio. In effetti, rilevava la V Sezione, permane sempre la possibilità che l’amministrazione riesamini in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese per verificare che il vizio accertato sia comune e che si addivenga, quindi, alla riedizione della gara.
In ragione di detto contrasto l’Adunanza Plenaria chiedeva alla Corte di Giustizia se «se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc)».
La Corte di Giustizia, con la decisione in commento, ha in sostanza ribadito, con fermezza e senza spazio per eccezioni di sorta, i principi della sentenza “Puligienica” resa nella causa C-389/13, non prendendo in considerazione le diverse “sfumature” in tema di concretezza dell’interesse del ricorrente principale prospettate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e, in generale, da una buona parte della giurisprudenza domestica.
Ad avviso della Corte, dunque, il numero di partecipanti alla procedura che abbiano presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti non sono rilevanti ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale statuito nella sentenza “Puligienica”, secondo cui va comunque esaminato anche il ricorso principale.
La Corte, invero, dimostra di considerare forse troppo semplicisticamente il quesito posto dall’Adunanza Plenaria, riguardante il caso in cui alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio.
Se nell’ordinanza si chiedeva se, in siffatta ipotesi, potesse essere rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, la Corte enfatizza solo un aspetto di tale domanda, riassumendo il quesito nei termini che seguono: «con il suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi».
Quanto alla concretezza dell’interesse, d’altro canto, la Corte si limita ad affermare che, quando due offerenti presentano entrambi ricorsi intesi alla reciproca esclusione, «ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto».
Ad avviso della Corte, quindi, il principio secondo cui gli interessi perseguiti mediante due ricorsi tendenti alla reciproca esclusione sono da considerarsi equivalenti è tale da obbligare il Giudice a non dichiarare irricevibile il ricorso principale in applicazione di norme procedurali nazionali che prevedano l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.
In definitiva, la Corte ribadisce che tale statuizione non subisce eccezioni neanche qualora, nell’ambito della medesima procedura di gara, vi siano altri offerenti non coinvolti dai ricorsi reciprocamente escludenti.
La circostanza che i motivi di ricorso riguardino o non riguardino anche le altre offerte, infatti, sarebbe irrilevante, dal momento che, nel caso in cui entrambi i ricorsi siano dichiarati fondati, l’amministrazione potrebbe sempre prendere la decisione di annullare l’intera gara e di avviare una nuova procedura di affidamento «a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa».
In ciò si radicherebbe, quindi, l’interesse del ricorrente principale all’esame del proprio ricorso.
Il ricorso principale, dunque, andrà in ogni caso scrutinato dal Giudice, non potendo il suo esame nel merito essere subordinato alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella del ricorrente principale siano irregolari.
D’altra parte, non potrebbe richiedersi allo stesso ricorrente principale di fornire la “probatio diabolica” che l’amministrazione aggiudicatrice sarà certamente indotta a ripetere la procedura di gara. Gravare il ricorrente principale di tali oneri, al di là dell’oggettiva difficoltà di fornire una prova di questo tipo, significherebbe forse privare di effettività i principi della sentenza “Puligienica”, rendendo di fatto molto più raro l’esame (anche) del ricorso principale quando in gara vi siano più di due offerenti. Invece, secondo quanto ribadito dalla Corte, il principio di autonomia processuale degli Stati membri, e con esso le norme e le prassi procedurali nazionali, non possono mai privare un offerente del suo diritto all’esame nel merito del proprio ricorso principale.
La decisione della Corte è da salutare con favore, se letta nella prospettiva della certezza del diritto, avendo la Corte scelto di non intaccare “l’edificio” dalla stessa costruito con la sentenza “Puligienica”, senza indebolirlo con eccezioni di sorta.
D’altra parte, però, i dubbi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato meritavano forse un più approfondito scrutinio. Infatti, l’eventualità che l’amministrazione, ad esito dell’accoglimento da parte del g.a. dei ricorsi principale e incidentale che non tocchino le altre offerte extra iudicium, decida poi di annullare in autotutela l’intera gara resta pur sempre un’eventualità, soggetta peraltro a stringenti limiti temporali: si tratta, in sostanza, di una decisione rimessa a determinazioni rientranti nell’assoluta discrezionalità dell’amministrazione stessa e probabilmente non tali da rendere sempre realmente “concreto” l’interesse del ricorrente principale allo scrutinio del proprio ricorso, in assenza di motivi demolitori rispetto all’intera gara e/o di un’effettiva e dimostrata comunanza del vizio a tutte le offerte.
Se la risposta della Corte, dunque, non sembrava dovesse essere così scontata come traspare nella (forse troppo sbrigativa) motivazione, probabilmente l’interesse alla “semplificazione” dell’intricata telenovela dei rapporti tra ricorso principale e incidentale era effettivamente da ritenersi prioritario, nell’ottica anche degli operatori economici. È molto probabile, infatti, che l’accoglimento della diversa opzione interpretativa prospettata dall’Adunanza Plenaria avrebbe aperto la strada ad ancora maggiori contrasti giurisprudenziali in merito ai casi in cui dovesse o non dovesse essere esaminato anche il ricorso principale. Tale ipotesi, che indubbiamente avrebbe rischiato di creare non poco caos, al momento sembrerebbe scongiurata da una decisione molto netta, che sacrifica la valutazione della concretezza dell’interesse del ricorrente principale sull’altare della semplificazione e, in ultima istanza, della certezza del diritto.
