Commento alla Deliberazione A.N.AC. 21 aprile 2021 n. 329
Con la Deliberazione in commento, l’ANAC affronta il tema della qualificazione giuridica del procedimento di valutazione delle proposte dei privati nell’ambito della procedura di project financing disciplinata dall’art. 183, comma 15, D. Lgs. n. 50/2016.
In particolare, in base alla predetta norma, gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di pubblica utilità, anche se presenti negli strumenti di programmazione già approvati dalla stessa amministrazione sulla base della normativa vigente.
In merito alla procedura, la consolidata giurisprudenza ha evidenziato che essa si articola in due serie procedimentali (cfr. CdS, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; Tar Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza 28 marzo 2019, n. 619; TAR Veneto – Venezia, Sez. I, 7 agosto 2018, n. 855):
– la prima fase, di selezione del progetto di pubblico interesse, intesa alla valutazione della fattibilità che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore;
– la seconda fase, di scelta del contraente per l’affidamento dei lavori.
Ora, atteso che nell’ambito della prima fase, la norma, prosegue l’ANAC, fissa soltanto i tratti essenziali del procedimento di valutazione delle proposte presentate dai privati all’amministrazione aggiudicatrice, si è posta la questione se, con riferimento all’attività amministrativa di valutazione delle proposte presentate ai sensi del richiamato art. 183, co. 15, trovino applicazione anche le disposizioni di cui alla l. 241/1990.
Al riguardo, precisa l’ANAC, va evidenziato che il codice, tra i principi generali che sovraintendono l’aggiudicazione di concessioni, ricomprende specificatamente il seguente: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici … si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, …” (art. 30, co. 8, d.lgs. 50/2016).
Vi è pertanto un rinvio esplicito alla disciplina generale sul procedimento amministrativo.
Sul tema dell’applicabilità delle disposizioni della legge 241/1990 al procedimento di valutazione di fattibilità delle proposte, il Consiglio di Stato ha stabilito che “la valutazione …. costituisce la manifestazione della volontà del titolare della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato” e che “Si è, dunque, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo” (cfr. CdS, Sez. IV, sentenza 10 novembre 2005, n. 6287).
Di recente, il Consiglio di Stato ha altresì stabilito l’obbligo “di riscontrare anche in senso negativo l’istanza, esternando le ragioni che non consentivano di valutare positivamente la fattibilità della proposta” e che “sussiste … un obbligo di provvedere sulla proposta …, integrando pertanto la condotta colpevolmente inerte tenuta dall’Amministrazione …, in violazione dei principi di celerità, doverosità, speditezza e buon andamento dell’azione amministrativa, un’ipotesi di illegittimo silenzio inadempimento, lesivo della posizione di interesse qualificato della proponente ad ottenere la conclusione del procedimento con un provvedimento espresso e motivato in ordine alla valutazione di fattibilità del progetto e alla sua dichiarazione di pubblico interesse” (CdS. Sez. V, sentenza del 24 gennaio 2019, n. 603/2019).
Così ricostruito il panorama normativo, l’ANAC ha quindi ritenuto con la Deliberazione in argomento che per quanto non espressamente previsto nella disciplina speciale contenuta nell’art. 183, co. 15, del D. Lgs. n. 50/2016, trova applicazione la disciplina generale sul procedimento amministrativo anche alla fase di valutazione della proposta presentata dal privato.
Ne consegue, secondo l’ANAC, che l’amministrazione, a conclusione del procedimento di valutazione di fattibilità della proposta ricevuta ai sensi dell’art. 183, co. 15 del codice, è tenuta ad adottare un provvedimento amministrativo espresso e motivato ai sensi degli articoli 2, co. 1 e 3, co. 1 della legge 241/1990.
L’Autorità affronta poi un secondo tema: sulla obbligatorietà o meno della pubblicazione del provvedimento di cui si discute ai sensi del d.lgs. 33/2013.
La disposizione del codice, nel fissare i tratti essenziali del procedimento di valutazione di fattibilità delle proposte (art. 183, co. 15, d.lgs. 50/2016), non prevede alcun obbligo di pubblicazione degli atti ad esso relativi e, dunque, neanche in ordine al provvedimento amministrativo finale.
Tale conclusione, prosegue l’ANAC, sembrerebbe coerente con l’art. 37 del d.lgs. n. 33/2013 che reca la disciplina generale degli “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” e con l’art. 29 del Codice, che regola in via generale il profilo della trasparenza dei contratti pubblici.
Pertanto, conclude l’Autorità, i provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità, collocandosi nella fase precedente a quella di scelta del contraente, non possono ritenersi sussumibili tra quelli espressamente richiamati dalla norma in esame, sia nel caso di approvazione sia di diniego di accoglimento delle proposte.
Nondimeno, anche in assenza di uno specifico obbligo di pubblicazione, non è esclusa la possibilità di pubblicare i dati in questione come “dati ulteriori”, ai sensi dell’art. 7-bis, co. 3, d.lgs. 33/2013 e per tale ragione l’ANAC raccomanda – al fine di assicurare un presidio di trasparenza sui provvedimenti finali – che sia garantita almeno la pubblicazione degli estremi del provvedimento amministrativo e, al fine di rendere lo stesso chiaramente identificabile, che siano pubblicati la data, il numero di protocollo del provvedimento, l’oggetto e l’ufficio che lo ha formato oltreché il destinatario ovvero la tipologia di destinatario.
