Il caso sottoposto all’esame riguardava il caso dell’ammissibilità o meno ad una gara di un consorzio costituito in forma di società cooperativa. Il giudice di 1° aveva accolto la censura secondo cui il concorrente in questione non era un consorzio ai sensi dell’art- 2615-ter cc, ma una società cooperative, con la conseguenza che non avrebbe potuto dimostrare la sussistenza dei requisiti prescritti attraverso il cumulo di quelli posseduti dalle imprese consorziate ex art. 34, co. 1, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, ma avrebbe dovuto dimostrare di possederli direttamente ex art. 34, co. 1, lett. a) D.Lgs. n. 163/2006.
Il collegio ha ritenuto applicabile alla fattispecie gli art. 34 e 35 del Codice contratti.
L’art. 34 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 163/06 rimanda ai consorzi di imprese artigiane previsti dalla legge quadro sull’artigianato, e dunque alla previsione recata dall’art. 6 della suddetta legge, con l’effetto di consentire la partecipazione alle gare dei consorzi tra imprese artigiane costituiti nelle forme previste dalla normativa speciale di cui alla L. n. 443/85, e dunque anche a quelli costituiti in forma di cooperativa.
A sua volta l’art. 35 del codice dei contratti, nel prevedere il cosiddetto “cumulo alla rinfusa” rimanda alla previsione recata dall’art. 34 comma 1 lett. b) del codice, con l’effetto di ritenere applicabile anche a detta tipologia di soggetti giuridici il cumulo ivi previsto.
A prescindere dalla normativa di settore, il Collegio rileva che sia la dottrina che la giurisprudenza hanno ritenuto possibile la costituzione di consorzi sotto forma di cooperative: con il parere del 25 ottobre 1978 il Consiglio di Stato ha rilevato che l’art. 2615-ter c.c. nel prevedere che “Le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’articolo 2602” non ha la funzione limitativa dell’uso degli schemi societari a fini consortili, e dunque “nulla impedisce di costituire società cooperative per il perseguimento degli scopi indicati nell’art. 2602 del codice civile”.
Il Collegio inoltre, ha osservato che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la norma dell’art. 2615-ter non prevede l’esclusività delle forme societarie (s.p.a., s.a.p.a., s.r.l.) nelle quali possono essere costituite le società consortili (basti considerare la normativa speciale).
Anzi, di recente la Cassazione, con l’ordinanza n. 946/2015, ha affermato che l’art. 2615 ter c.c. consente che le società consortili possano essere costituite in forma di società cooperativa cumulando i benefici a favore della cooperazione con quelli a favore delle strutture consortili.
Il Consiglio di Stato infine osserva che, secondo la giurisprudenza, nonostante la mancata previsione da parte dell’art. 2615 ter della società cooperativa, è ammissibile la costituzione di una “società consortile cooperativa” da parte di alcune società cooperative per l’esercizio di attività di gestione dei servizi di assistenza a favore delle imprese socie, in quanto tale “società consortile” integra una vera e propria “cooperativa di secondo grado” corrispondente al disposto dell’art. 27, D.Lgs.C.P.S. 14.12.1947, n. 1577 (c.d. l. Basevi) nel testo modificato dalla L. 17.2.1971, n. 127 (T. Napoli 30.4.1999), mentre una società consortile cooperativa è consentita tra le piccole e medie imprese, come previsto e disciplinato dalla legislazione speciale (T. Lecce 17.7.1991).
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Verona, 3 maggio 2016
