Nel caso di specie, la società concorrente, a seguito della cessione del ramo di azienda, aveva perso la qualificazione OG11, che il bando di gara richiedeva.
Ad avviso del Collegio, una volta ceduto il ramo d’azienda, la società avrebbe dovuto attivare il procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010. La disposizione recita: “Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Il Collegio richiamando il principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8/2015, ha sancito l’esclusione del concorrente che ha perso il requisito di qualificazione che avrebbe dovuto mantenere “non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.
Inoltre, il Collegio non ha accolto la richiesta di rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E., perché la recentissima decisione n. 8/2015 dell’Adunanza plenaria ha reputato del tutto compatibile con il diritto dell’Unione europea l’onere di mantenere il richiesto requisito di qualificazione per tutta la durata della procedura di gara.
Peraltro, nel ribadire il principio tradizionale secondo cui il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dalla presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della gara, l’Adunanza ha affermato che:
“E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” (e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica”.
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