In primo grado, il Tar adito aveva già evidenziato come che, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, non vi è l’obbligo a carico di un concorrente di indicare le condanne per reati depenalizzati e che l’esclusione dalla gara per tale motivo sarebbe contraria al principio di ragionevolezza, oltre che ai principi della c.d. semplificazione degli oneri formali.
Il Collegio, confermando l’orientamento del sentenza impugnata, ha ribadito che l’onere del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano “ex se” sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Cons. Stato sez. VI , 3.9.2013, n. 4392).
E infatti, sulla base della giurisprudenza richiamata dalla sentenza, l’esclusione dell’obbligo di dichiarare una condanna per reato depenalizzato discende dalla definitiva irrilevanza penale sancita dal legislatore al fatto di reato depenalizzato, onde anche in tal caso la possibilità di apprezzarne la gravità e quindi la rilevanza ai fini della partecipazione ad una gara pubblica risulta esclusa ex ante dal provvedimento legislativo a contenuto abrogativo.
Il fatto stesso della condanna è divenuto, in altre parole, tamquam non esset, e tanto sia agli effetti penali, sia agli effetti extrapenali, in relazione a quelle fattispecie normative – come appunto l’art. 38 cit. – in cui la condanna penale è assunta ad elemento paradigmatico di una possibile pericolosità o quantomeno inaffidabilità morale del soggetto che ne sia stato colpito.
