Consiglio Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, 15 marzo 2019, n. 830
La Sezione consultiva Normativa del Consiglio di Stato ha emesso il parere interlocutorio sullo schema di regolamento predisposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti concernente le modalita’ di iscrizione all’albo nazionale, istituito presso il Ministero, dei soggetti che possono ricoprire i ruoli di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici di lavori aggiudicati a un contraente generale, ai sensi dell’art. 196, comma 4, del codice dei contratti.
Il Ministero aveva predisposto un regolamento nel quale la iscrizione in tale albo era riservata ai soli dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici, ordinariamente dipendenti pubblici, con esclusone di professionisti esterni.
La Sezione ha osservato che tale soluzione non e’ convincente.
In primo luogo la restrizione soggettiva di coloro che possono iscriversi all’albo non trova alcun aggancio normativo, non essendo assolutamente prevista nell’art. 196 del Codice dei contratti, potendo in tal modo dar luogo ad un cospicuo contenzioso.
In secondo luogo la scelta operata dal Ministero in via regolamentare si pone in netto contrasto con l’opposta impostazione adottata in sede di correttivo dal Legislatore (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56). Infatti, con l’articolo 114, comma 1, lettera a) di questo ultimo decreto, per la nomina del direttore dei lavori e del collaudatore nei contratti affidati a contraente generale, il Legislatore ha soppresso il rinvio, prima previsto dal codice, alle modalita’ di nomina previste per il responsabile unico del procedimento (RUP) il quale, invece, deve essere nominato “tra i dipendenti di ruolo” addetti all’unita’ organizzativa della stazione appaltante.
In tal modo il Legislatore del correttivo ha voluto implicitamente, ma chiaramente, far intendere che, per gli appalti di lavori affidati a contraente generale, la nomina del direttore dei lavori e del collaudatore non deve affatto avvenire esclusivamente tra i dipendenti di ruolo dell’amministrazione (come invece avviene per il RUP). Tanto e’ vero che l’art. 196 del Codice dei contratti nel prevedere la istituzione dell’Albo in questione, non introduce alcuna riserva in favore dei dipendenti di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici.
A tal proposito, la Sezione non ha ritenuto convincenti le perplessita’ sollevate dall’ANAC con riguardo all’apertura dell’albo nazionale in questione anche a soggetti esterni all’amministrazione. Afferma l’Autorita’ che sussisterebbe perplessita’ nel permettere anche a professionisti esterni la iscrizione all’albo poiche’ l’art. 196, comma 3 del Codice dei contratti, impone il sorteggio tra gli iscritti per l’affidamento dell’incarico e tale procedura sarebbe incompatibile con gli incarichi di valore sopra alla soglia europea.
Ritiene invece la Sezione che il meccanismo del “pubblico sorteggio” previsto dalla citata norma operato “da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo da ricoprire […]” e tratti dagli iscritti all’albo, ben puo’ essere considerato esso stesso quale procedura ad evidenza pubblica con la quale scegliere i soggetti (interni ed esterni all’amministrazione) cui affidare l’incarico.
Infatti, tale meccanismo (pubblico sorteggio), e’ contemplato direttamente da una fonte primaria (cioe’ il citato articolo 196, comma 3, del Codice dei contratti), e non e’ incompatibile con le direttive europee.
La Sezione, quindi, ha sospeso la emissione del parere nell’attesa che l’Amministrazione riproponga il testo del regolamento seguendo le indicazioni fornite, e dunque eliminando qualunque tipo di riserva in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici. A tale modifica e’ condizionato il successivo parere favorevole della Sezione.
L’Amministrazione, in tal caso, dovra’ anche rielaborare l’analisi di impatto della regolazione, stante la necessita’ di procedere alla consultazione degli stakeholders e delle associazioni di categoria dei soggetti, esterni all’amministrazione, che potrebbero chiedere l’iscrizione all’albo nazionale obbligatorio in questione.
