L’Adunanza Plenaria ha così fatto finalmente chiarezza rispetto a una delle tematiche più dibattute del diritto processuale amministrativo sin dal previgente d.lgs. n. 163/2006, che l’entrata in vigore del secondo Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50/2016, aveva paradossalmente reso ancor più incerta e discussa.
Tra le due principali opzioni interpretative, emerse soprattutto in relazione alla prima questione e già delineate nella puntuale ordinanza di rimessione della V Sezione, l’Adunanza Plenaria sembra aver optato per quella meno rigida e che pare maggiormente attenta al diritto di difesa, a scapito forse delle esigenze di celerità.
In verità, se per certi versi la pronuncia sembra aver disatteso gli auspici della V Sezione, l’Adunanza Plenaria ha fornito una soluzione differenziata alle questioni poste, in certi casi sposando l’orientamento prescelto V Sezione e in altri casi sconfessandolo. Si tratta, in effetti, di una soluzione che si potrebbe definire “mediana” e che appare tutto sommato ragionevole.
In ogni caso, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto opportuno ribadire espressamente che la soluzione prescelta risulta comunque conforme alle «esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici» cui era ispirata l’ordinanza di rimessione.
Non va dimenticato, peraltro, che la stessa ordinanza di rimessione, pur sostenendo l’indirizzo più restrittivo, aveva dimostrato di non dimenticare il possibile vulnus al diritto di difesa che avrebbe celarsi dietro una rigida adesione a tale orientamento. Nel fare ciò, la V Sezione pareva quasi voler chiedere all’Adunanza Plenaria di individuare una soluzione “mediana”, come quella che in effetti è stata poi delineata nei principi di diritto.
Venendo ora, più nello specifico, al contenuto della pronuncia, è opportuno richiamare innanzitutto i principi di diritto affermati dall’Adunanza Plenaria, per poi soffermarsi sulle implicazioni sottese:
«a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
- b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
- c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
- d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
- e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».
Con riferimento alla questione dell’individuazione del dies a quo per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e che risulta dirimente rispetto alle altre, l’Adunanza Plenaria ha fatto proprio, adattandolo al mutato contesto normativo, un orientamento giurisprudenziale già maturato nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, sulla scorta del tenore letterale dell’art. 120, comma 5, c.p.a., che espressamente richiama, per la decorrenza del termine, la ricezione della comunicazione di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163/2006 (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2017, n. 3675; sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; sez. V, 26 novembre 2016, n. 4916; sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 8 giugno 2017, n. 274).
Più in particolare, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il rinvio, tuttora contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a., all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, si debba intendere riferito, a seguito dell’abrogazione di quest’ultimo, all’analogo art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725). In ciò la pronuncia si discosta dall’opzione suggerita dall’ordinanza di rimessione.
L’Adunanza Plenaria, infatti, ha ritenuto rilevante la circostanza che il legislatore non abbia inteso modificare l’art. 120, comma 5, c.p.a., conservando il richiamo al citato art. 79. Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, dunque, le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del d.lgs. n. 50/2016 con l’art. 120, comma 5, c.p.a., si possono superare ritenendo che tale coordinamento non fosse necessario: infatti, sarebbe pacifico che il riferimento alle formalità previste dall’abrogato art. 79 sia ora da intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del nuovo Codice.
L’Adunanza Plenaria, a tal proposito, ha affermato che le informazioni previste ai sensi dell’art. 76, nella parte in cui consentono di disporre ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentano la proposizione non solo dei motivi aggiunti ma anche di un ricorso principale. Ciò appare particolarmente significativo nella misura in cui amplia il diritto di difesa dei concorrenti, riducendo il rischio di ricorsi “al buio”.
L’Adunanza Plenaria ha poi chiarito che, qualora l’amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti cominci a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.
Infine, l’Adunanza Plenaria ha posto l’accento sull’art. 29 del nuovo Codice, ritenendo rilevante, per la decorrenza dei termini, la data di pubblicazione sul profilo del committente, onerando così l’impresa interessata a proporre ricorso a monitorare tale profilo. In questo caso, l’Adunanza Plenaria sembra aver seguito l’impostazione prescelta dalla V Sezione nell’ordinanza di rimessione, sia pure con alcuni accorgimenti.
In effetti, come già ricordato dall’ordinanza di rimessione, l’art. 29 prevede non solo l’obbligo generalizzato di pubblicazione sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale, di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici, ma anche la espressa previsione che «i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente».
Per quanto riguarda il caso, richiamato dall’ordinanza di rimessione, in cui vi sia documentazione per la quale non è prevista la pubblicazione ai sensi del più volte richiamato art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza Plenaria ha ribadito la possibilità di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 184/2006. Quest’ultima norma è da considerare quale “normativa di chiusura” proprio per i casi in cui non sia prevista la pubblicazione sul profilo del committente (offerte dei concorrenti, giustificazioni delle offerte). Nell’ipotesi in cui, ad esempio, l’esigenza di proporre ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, rileva il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
Peraltro, anche nel caso della documentazione pubblicata sul profilo del committente, l’Adunanza Plenaria ha precisato che non è necessaria la previa proposizione di un ricorso “al buio”, cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti, essendo necessaria per la decorrenza del termine una conoscenza effettiva del contenuto degli atti. Anche in questo caso, l’Adunanza Plenaria ha dimostrato consapevolezza della circostanza, sottolineata pure dalla Corte di Giustizia, secondo cui la possibilità di sollevare motivi aggiunti «non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva» (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13).
Conclusivamente, tutto ciò considerato, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che, per determinare il dies a quo per l’impugnazione, va riaffermata la perdurante rilevanza della «data oggettivamente riscontrabile», sulla base anche dei principi euruonitari di cui alla Direttiva 1989/665/CE, come interpretati dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13).
Nel complesso, la pronuncia appare ispirata ai principi “della piena conoscenza e conoscibilità” e della “data oggettivamente riscontrabile”, facendosi apprezzare per l’intenzione di tutelare nel modo più ampio possibile il diritto di difesa e di evitare ricorsi “al buio”.
