Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, (c.d. “decreto semplificazioni”) ha introdotto alcune disposizioni tese a realizzare un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e di edilizia.
Autori: Dario Capotorto – Chiara Geremia
In particolare, l’articolo 5 del decreto disciplina, in via transitoria fino al 31 luglio 2021 ed in deroga all’art. 107, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. “codice dei contratti pubblici”), i soli casi al ricorrere dei quali è ammessa la sospensione dei lavori per la realizzazione di opere pubbliche, nonché l’iter procedimentale per la rapida ripresa dell’esecuzione.
1 Ambito di applicazione
L’ambito di applicazione della norma è costituito dai contratti che hanno ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (art. 5, comma 1, decreto semplificazioni); inoltre, l’art. 6, comma 4, dello stesso decreto-legge, rimette alle parti la facoltà di stabilire l’applicazione di tutte o alcune delle disposizioni dell’articolo in commento anche a contratti aventi ad oggetto lavori “sotto soglia”.
In mancanza di diversa previsione, deve ritenersi che l’art. 107 continui a trovare applicazione per i contratti di servizi e forniture nei settori ordinari. Appare invece incerta l’applicabilità ai settori speciali dell’art. 5 del c.d. decreto semplificazioni: infatti, sebbene l’art. 107 con quest’ultimo derogato non sia annoverato dall’art. 114, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 tra le disposizioni relative all’esecuzione applicabili ai settori speciali, la formulazione e la ratio della norma inducono a non escludere che il legislatore intenda estendere il procedimento acceleratorio della ripresa delle opere pubbliche anche ai settori speciali.
Inoltre, l’articolo 5 in commento ha portata transitoria, trovando applicazione solo fino al 31 luglio 2021 (art. 5, comma 1, decreto semplificazioni), allorché tornerà in vigore il regime ordinario in materia di sospensione. In proposito, si consideri che, come si seguiterà ad esplicare, l’articolo 5, commi 2, 3 e 4, incarica di pronunciarsi, in merito alla prosecuzione dei lavori, il collegio consultivo tecnico istituito per ciascun contratto di opere pubbliche “sopra soglia”, il quale è disciplinato all’art. 6 del medesimo decreto e potrà essere sciolto proprio a partire dal 31 luglio 2021 (art. 6, comma 6, decreto semplificazioni); tale circostanza induce a ritenere che, a partire da tale data, il regime derogatorio dettato dal decreto semplificazioni smetterà di trovare applicazione tanto per eventuali nuove sospensioni quanto per l’iter da seguire ai fini della ripresa dei lavori già sospesi prima del 31 luglio 2021.
2. Cause di sospensione
Il primo comma dell’articolo 5 in esame individua tassativamente le sole ipotesi al ricorrere delle quali le parti o anche l’autorità giudiziaria possono sospendere l’esecuzione delle opere, per il tempo strettamente necessario al loro superamento:
a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea (art. 5, comma 1, lett. a).
b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19 (art. 5, comma 1, lett. b);
c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti (art. 5, comma 1, lett. c);
d) gravi ragioni di pubblico interesse (art. 5, comma 1, lett. d).
A differenza dell’ipotesi di sospensione individuata dall’art. 107, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nelle ragioni di pubblico interesse, non viene espressamente annoverata, ai sensi della norma in esame, l’interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica; al ricorrere di tale fattispecie, alla luce dell’art. 7 dello stesso decreto legge in commento che istituisce un apposito Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche, potrebbe invece doversi proseguire l’opera a mezzo di risorse a valere su tale Fondo.
Così definite tutte le possibili cause di sospensione, l’art. 5, comma 6, del decreto semplificazioni precisa che, al di fuori di esse, le parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori o delle prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell’opera, in deroga all’art. 1460 c.c. sull’eccezione di inadempimento.
La sospensione dei lavori è ammessa in ogni caso solo su disposizione del responsabile unico del procedimento (art. 5, comma 2, decreto semplificazioni), a differenza di quanto ordinariamente previsto dall’art. 107, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 citato, nella parte in cui incarica il direttore dei lavori di disporre la sospensione dovuta a circostanze speciali, imprevedibili al momento della stipulazione del contratto, che impediscano in via temporanea la prosecuzione a regola d’arte dei lavori.
Con riferimento ai provvedimenti giurisdizionali, il comma 6 dell’articolo in commento richiama gli interessi che, sia in fase cautelare che di merito, il giudice è chiamato a considerare, specificando che, in ogni caso, “l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica” (art. 5, ult. comma, d.l. semplificazioni).
3. Prosecuzione dei lavori
Nei casi di sospensione di cui alle lettere b), c) e d) del primo comma dell’articolo in esame, il collegio consultivo tecnico viene investito della decisione riguardo alla possibilità di proseguire i lavori, nonché riguardo alle misure a tal fine eventualmente da doversi adottare. Il collegio consultivo tecnico è tenuto a pronunciarsi nel termine di 15 giorni dalla comunicazione della sospensione; sulla base di tale determinazione, le stazioni appaltanti, o le autorità competenti previa proposta della stazione appaltante, autorizzano la prosecuzione dei lavori entro i successivi dieci giorni nei casi di cui alle lett. b) e d), cinque giorni nei casi di cui alla lett. c) (art. 5, commi 2 e 3, decreto semplificazioni). Nell’ipotesi di cui alla lettera c) il Collegio Consultivo Tecnico sembrerebbe avere più poteri, dovendo non solo accertare l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori ma indicare anche le modalità, fra quelle indicate al successivo comma 4, con cui proseguire i lavori e le modifiche necessarie da apportare per la realizzazione a regola d’arte dell’opera.
Il comma 4 dell’articolo in commento stabilisce che la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4, del Codice (quindi in assenza di contraddittorio con l’impresa), la risoluzione del contratto, che opera di diritto, nei seguenti casi:
- nelle ipotesi di sospensione di cui al comma 1, lett. a) (art. 5, comma 2, decreto semplificazioni);
- in tutti i casi in cui i lavori non possano proseguire con il soggetto designato, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 5, comma 4, decreto semplificazioni);
- in caso di ritardo dell’avvio o dell’esecuzione dei lavori, non giustificato dalle esigenze descritte al comma 1, per un numero di giorni pari o superiore a un decimo del tempo previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera e, comunque, pari ad almeno trenta giorni per ogni anno previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera, da calcolarsi a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto (art. 5, comma 5, decreto semplificazioni)
salvo che “per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere del collegio consultivo tecnico, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto” (art. 5, comma 4, decreto semplificazioni).
Come precisato dalla Relazione illustrativa del decreto semplificazioni, per la regolazione dei rapporti tra le parti che conseguono alle risoluzioni di diritto si applica la disciplina dell’art. 108, commi da 5 a 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
All’esito della risoluzione del contratto disposta ai sensi del comma 4, la stazione appaltante provvede secondo una delle seguenti alternative modalità:
a) esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche;
b) interpello progressivo dei soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, “se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato”; tale ultima precisazione rappresenta un’importante deroga alla ordinaria procedura di interpello disciplinata all’art. 110, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta;
c) indizione di una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera;
d) proposta alle autorità governative di nominare un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55. In tal caso è prevista una clausola sociale che impegni l’impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, a proseguire i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione.
In conclusione, l’articolo 5 del c.d. decreto semplificazioni denota la sua innovatività principalmente con l’introduzione dei casi di risoluzione di diritto del contratto, la cui operatività, tuttavia, potrebbe presentare difficoltà applicative a fronte di una tipizzazione non sempre puntuale delle ipotesi idonee a configurare la risoluzione, peraltro in assenza di contraddittorio con l’esecutore: in tal senso, potrebbe non risultare esaustivo il riferimento alla crisi dell’esecutore, nonché “ai gravi motivi tecnici ed economici” al ricorrere dei quali potrebbe essere “possibile o preferibile” proseguire l’esecuzione con lo stesso affidatario.
