T.A.R. Lombardia, Sez. I, 21 gennaio 2021, n. 191.
Con la sentenza in commento, il T.a.r. Milano è tornato sul tema delle clausole sociali imponendone l’applicazione anche nei servizi informatici che richiedono l’esecuzione di compiti ripetitivi e standardizzati, da svolgere sulla base di procedure predeterminate. Sulla scorta del principio si è disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara.
La controversia ha riguardato una procedura di gara indetta da Aria S.p.A., per l’affidamento di uno dei lotti dell’appalto di “servizi di supporto alle attività di demand management, supply e validazione Gara 1/2018/LI.”. Il ricorso è stato proposto solo all’esito dell’aggiudicazione ed ha avuto ad oggetto la violazione dell’art. 50, d.lgs. n. 50/2016 in ragione del mancato inserimento della clausola sociale nella lex specialis di gara.
Il ragionamento dei giudici del T.a.r. si è articolato su due piani, uno di carattere processuale, incentrato sul tema della tempestività dell’impugnativa e uno di carattere sostanziale, relativo alla valutazione della natura delle prestazioni dedotte in contratto ai fini dell’operatività dell’obbligo di cui all’art 50, d.lgs. n. 50/2016.
Sotto il primo profilo, il Collegio ha ritenuto l’azione tempestiva (sebbene proposta solo all’esito del provvedimento di aggiudicazione sfavorevole) in omaggio a un orientamento giurisprudenziale ampiamente consolidato (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1, di recente confermato da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).
I giudici hanno escluso l’immediata attitudine lesiva della carenza ed hanno ammesso l’impugnativa della lex specialis contestualmente all’emissione del provvedimento di aggiudicazione sfavorevole. Sul punto si è precisato «la mancata previsione della clausola sociale non preclude la formulazione di un’offerta, né impedisce che l’offerta sia formulata in modo economicamente sostenibile, perché non incide su profili attinenti al contenuto essenziale del servizio, al suo oggetto, alla sua durata, all’impegno finanziario che ne deriva o alla possibilità di realizzare un effettivo confronto competitivo, neppure per ciò che concerne l’individuazione del personale necessario, poiché anche quest’ultimo è un dato emergente sempre dalla lex specialis».
Si è inoltre precisato che la mancanza della clausola sociale nel bando si traduce in una violazione di legge che vizia l’intera procedura di gara, che non risulta superabile dalla stazione appaltante neppure in sede esecutiva; tale vizio si trasferisce dalla lex specialis di gara agli atti conseguenti, sino all’aggiudicazione, e pertanto presenta attitudine lesiva non solo per il gestore uscente ma per tutti i partecipanti (diversi dall’aggiudicatario), che hanno interesse a contestarla al fine di ottenere la riedizione della procedura.
Sotto il profilo sostanziale, i giudici del T.a.r. Lombardia pongono invece l’accento sull’esigenza che la natura delle attività dedotte in contratto sia valutata, ai fini dell’eventuale applicabilità dell’art. 50 citato, in relazione allo specifico contenuto dell’appalto, senza che rilevi al riguardo la generica natura del servizio. Per accertare se le prestazioni siano o meno di tipo intellettuale occorre, cioè, guardare alle attività in concreto richieste.
Pur in assenza di indicazioni normative sul punto, sia a livello europeo, che interno, la giurisprudenza amministrativa nazionale ha elaborato nel tempo taluni criteri dai quali desumere la natura «intellettuale» della prestazione: in particolare, essa non si esaurisce nel suo carattere «immateriale», in quanto occorre altresì che la stessa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa, sicché non presenta natura intellettuale la prestazione che implica una serie di attività standardizzate, inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore. Non possono essere, ad esempio, considerate attività d’opera intellettuale quelle – routinarie – di installazione e aggiornamento del software delle macchine fornite, nonché quelle finalizzate alla loro connessione in rete (cfr. Tar Lazio, sez. II quater, 03 dicembre 2018 n. 11717); non sono qualificabili come tali neppure quelle che, pur immateriali, si risolvono nell’esecuzione di attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma lo svolgimento di compiti standardizzati (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919).
Applicando tali criteri al caso di specie, i giudici del T.a.r. Lombardia giungono ad escludere che le specifiche attività (di gestione, sviluppo, manutenzione ecc.) oggetto del lotto cui si riferisce la gara in contestazione, siano riconducibili a prestazioni di carattere intellettuale poiché, pur potendo presentare contenuto immateriale e pur richiedendo una preparazione tecnica, non risultano connotate dal profilo professionale e personale della prestazione resa, ma richiedono piuttosto l’esecuzione di compiti ripetitivi e standardizzati, da svolgere sulla base di procedure predeterminate.
