Sull’onere di immediata impugnazione del bando e della lex di gara

Riflessioni a margine della più recente giurisprudenza (sovra)nazionale

a cura di Marco Ceruti

E-book novità Febbraio 2021 – Maggioli Editore

L’evoluzione dei contratti pubblici a livello sovranazionale e, per riflesso, a livello nazionale ha determinato l’emersione di notevoli e fondamentali questioni interpretative sull’attuale modello di tutela giurisdizionale.

Questo studio affronta l’esame dell’onere di immediata impugnazione del bando e della lex di gara dei contratti pubblici per capire quando esso si configura e quali effetti scaturiscono.

L’intento perseguito è dimostrare, sulla scorta della legge e della dottrina, ma soprattutto della più recente giurisprudenza (sovra) nazionale, che esistono diversi interessi in gioco.

L’obiettivo europeo di ricorsi rapidi ed efficaci nella realtà provoca storture e ricadute assai rilevanti.

Anticipare e accelerare non sono equivalenti.

Invero, anticipare eccessivamente l’onere di immediata impugnazione della lex specialis non soltanto compromette la stessa concorrenza, che si vorrebbe tutelare, ma rischia altresì di distorcere la tutela giurisdizionale aprendo la strada ad azioni emulative e di disturbo (perfino, ora, dopo che è stata ribadita – di regola – l’assenza di legittimazione a chi non ha partecipato alla procedura); in ogni caso, deve rilevarsi che in uno stadio procedimentale iniziale il confine fra partecipazione o meno risulta labile e incerto.

In definitiva, l’onere di immediata impugnazione dev’essere interpretato nel senso che l’effettività del diritto di difesa può essere assicurata solo se l’accesso alla giustizia non si riduce all’adempimento di una mera formalità, ma rappresenta lo strumento per assicurare il rispetto dei principi del giusto processo.

Tale soluzione, a favore del principio della concorrenza, deve reputarsi l’unica conforme ai principi fondamentali della certezza dei rimedi impugnatori e dell’economia dell’attività processuale, evitando l’irragionevolezza di imporre di fatto all’interessato di tutelarsi proponendo impugnazioni a mero titolo cautelativo che impattano notevolmente sulla certezza del diritto, da un lato, e, dall’altro, sulla macroeconomia del sistema in ragione della grande rilevanza dei relativi costi di transazione sul mercato degli affidamenti pubblici.

Per questo motivo sarebbe opportuno cogliere tutte le occasioni per quegli interventi che hanno effetti win-win, in cui cioè più settori e più interessi pubblici possano essere contemporaneamente sostenuti con policies adeguatamente coordinate.

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