L’illegittimità è dichiarata dall’Anac con riferimento al principio di tassatività delle clausole di esclusione, anche citando alla giurisprudenza e alle delibere dell’Autorità richiamate nell’istanza di OICE che “in fattispecie del tutto analoghe a quella di specie (in cui il disciplinare obbligava l’aggiudicatario, prima della stipula del contratto, a corrispondere ad Asmel il costo del servizio di committenza, prevedendo che in sede di gara il concorrente fosse gravato dal presentare l’atto unilaterale d’obbligo), ha riconosciuto l’illegittimità di tale clausole per contrasto con l’art. 41, comma 2-bis del Codice e con l’art. 23 della costituzione”.
Peraltro nella delibera si richiama la sentenza del Tar Campania (n. 1/2021) in cui è stata considerata illegittima la richiesta in capo all’aggiudicatario di un corrispettivo per le attività di committenza ausiliarie, trattandosi di costi non ammessi dal vigente codice dei contratti pubblici e di violazione del principio di concorrenza perché “incide sulla libera elaborazione dell’offerta e introduce un costo incomprimibile”.
Da qui la bocciatura della clausola del disciplinare che imponeva oltre 4500 euro a carico dell’aggiudicatario per costi di funzionamento della piattaforma in violazione dell’art. 41, comma 2-bis del codice cioè non coperti dalla normativa vigente e anche come elemento “essenziale” dell’offerta, tale cioè da portare all’immediata esclusione di una offerta che non contenesse l’atto unilaterale d’obbligo al rimborso in caso di aggiudicazione.
Il Direttore Generale OICE, Andrea Mascolini, così commenta l’esito della delibera: “Apprendiamo con favore l’esito del precontenzioso, rispetto al quale l’Autorità ha mostrato la consueta attenzione decidendo con motivazioni ineccepibili. Abbiamo avviato questa istanza, come altre, a seguito del quotidiano lavoro di screening dei bandi di gara anomali, anche segnalati dai nostri associati, a tutela degli operatori del settore dei servizi di ingegneria e architettura che ogni giorno si trovano ad operare in un rapporto con le committenze ancora oggi, in molti casi, particolarmente squilibrato. Riteniamo sempre più necessario che si arrivi ad un contratto-tipo e a un capitolato-tipo standardizzato”.
Documenti collegati
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Deliberazione A.N.AC. 16/3/2021 n. 225
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da OICE
